地方性法规法律责任的设定 上海市地方性法规的解析PDF电子书下载

一、本课题研究的主要价值 3

（一）为深化与推广上海市人大的科学立法成果总结规律性经验 4

（二）为发现并正视上海市地方性法规法律责任设定中的问题寻求实证依据 4

（三）为完善上海市法律责任制度与改进立法技术提供务实对策 4

（四）为我国法律责任体系的总体研究积累基础素材 4

二、本课题研究的主要内容 5

（一）上海市地方性法规法律责任的文本设定研究 5

1.相对人法律责任的种类及具体承担方式的研究 5

2.裁量主体与裁量因素的研究 5

3.罚款设定的研究 5

4.违法行政法律责任的研究 5

5.法律救济的研究 6

6.立法技术规范的研究 6

（二）上海市法规法律责任的执法适用研究 6

1.法律责任设定的合理性研究 6

2.法律责任设定的可行性研究 6

3.法律责任设定的有效性研究 7

4.法律责任设定的规范性研究 7

（三）上海市法规法律责任的司法适用研究 7

1.上海市法规法律责任条款中不同责任种类的适用率及其根源探究 7

2.上海市法规法律责任条款司法适用面临的若干矛盾及其成因分析 7

三、本课题研究的主要方法 7

（一）实证研究与理论分析相结合 7

（二）立法视角和执法、司法视野相结合 8

（三）定性分析与定量统计相结合 8

（四）整体考察与个案解剖相结合 8

（五）现状评价与历史探察相结合 8

（六）定位为主与比较辅佐相结合 8

（七）理念彰显与技术解析相结合 9

（八）问卷调查与访谈探讨相结合 9

四、本课题研究的主要结论与相关建议 9

（一）责任体系基本形成，但责任种类的有效设定、责任方式的有机组合与责任梯度的有序衔接有待强化 9

（二）责任方式基本完备，但责任设定的合法性、操作性与针对性以及处罚尺度的一贯性有待增强 10

（三）差异化理念基本显现，但裁量因素的内涵及差异划分标准、适用范围有待明确 10

（四）罚款处罚普及化和罚款规定基本“适格”，但罚款设定方式的优化配套与罚款数额幅度的恰当把握有待精当 11

（五）职权划分理念基本贯彻，但纵、横向执法权限划分的清晰度与可行性有待提高 12

（六）违法行政责任制度基本建立，但职权与责任的平衡性、责任承担主体与违法行为主体之间的协调性、责任承担方式与相对人权利保障之间的呼应性有待突出 12

（七）法律救济制度基本健全，但依靠行政机制前置解决争议和发挥其他救济途径功能的意识有待深化 13

（八）责任表述技术得以重视，但技术规范的统一与立法原意的表述技巧有待强化 13

（九）法律责任内容的合法性得以保证，但必要的修订与废止有待到位，必备的地方特色与细化规定有待体现 13

（十）立法质量保障制度基本形成，但责任设计论证机制与执法反馈机制有待实践 14

第一部分 法律责任文本研究的方法 19

一、路径的选择 19

二、样本的确定 20

三、样本的解剖 20

四、样本的统计 21

五、样本的分析 21

第二部分 法律责任文本的基本状况、初步评估与建议 22

研究样本的总体状况 22

法律责任种类系列 24

一、刑事责任规定（K） 24

（一）研究目的和内容 24

（二）基本状况和初步评估 24

1.刑事责任规定的引用数量 24

2.刑事责任规定的引用方式 26

3.刑事责任规定的排列方式 26

（三）相关建议 27

1.放弃援引刑事责任规定的立法惯例 27

2.改进刑事责任规定的引用方法和排列方式 28

二、民事责任方式（L） 28

（一）研究目的和内容 28

（二）基本状况 29

1.民事责任的设定及其设定方式 29

2.民事责任方式的独立、合并、选择和复合适用 31

3.独立适用的民事责任承担方式 32

4.合并适用的民事责任承担方式的组合 33

5.选择适用的民事责任承担方式的组合 35

6.复合适用的民事责任承担方式的组合 35

（三）初步评估 37

1.法规对民事法律关系的调整较为有限 37

2.不同届别和领域法规选用的民事责任承担方式具有明显差异 37

3.不同领域法规因“地”制宜设定相应民事责任承担方式 37

4.立法者更为关注物质上的救济而相对忽视对当事人的精神抚慰 37

5.部分民事责任承担方式的设定欠缺“规范化”和“精细化” 38

（四）相关建议 38

1.拾遗补缺，适当加强对民事法律责任的补缺和细化 38

2.充分救济，适当增加民事责任并用、选用和复用的比重 38

3.软硬两手，丰富民事责任承担方式的设定 39

4.科学合理，强化民事责任承担方式的设计操作性和表述规范性 39

5.实至名归，力戒民事责任设定的“行政化”倾向 39

三、行政责任方式（M） 40

（一）研究目的和内容 40

（二）基本状况 40

1.行政责任的设定及其设定方式 40

2.行政责任方式的独立、合并、选择、复合和混合适用 42

3.独立适用的行政责任承担方式 45

4.合并适用的行政责任承担方式的组合 46

5.选择适用的行政责任承担方式的组合 47

6.复合适用的行政责任承担方式的组合 49

7.混合适用的行政责任承担方式的组合 51

（三）初步评估 52

1.行政责任是“主用”方式，但概括规定的比例占据近一成 52

2.行政责任的设定、适用方式和承担方式与届别和领域具有显著差异 52

3.罚款与警告使用频率最高，涉及许可证、执照的责任方式则“慎用” 53

4.罚款责任方式多作为任意性处罚措施 53

5.责令停产停业的设定注重针对性与层次性 53

6.复用组合的设定注重差异化与立体化 53

7.涉及违法所得的责任规定操作性不强 54

8.没收非法财物的设定不尽精细 54

9.个别法规对吊销营业执照和行政拘留的设定有超越立法权限之嫌 55

10.行政处分作为行政相对人的责任承担方式仍有所见 56

11.部分其他责任承担方式并不科学 56

12.行政责任承担方式之间存在“不良衔接” 56

13.混用组合的责任设定方式合理与悖理并存 58

14.选择性规范运用失当 58

（四）相关建议 59

1.摒弃概括设定模式，提升行政法律责任的可操作性 59

2.应对行政违法的复杂化，重视行政责任适用方式的复合态 59

3.充分“放大”各罚种的功用，完善申诫罚、财产罚和能力罚的设定 59

4.顺应企事业人事管理的“去行政化”，“废黜”针对相对人的行政处分 60

5.重视各类责任之间的“良性”衔接，确保“过罚相当”的真正实现 60

6.坚持法律责任设定的准确和匹配，节制责任承担方式的组合数量 61

7.规范表述和科学界定违法所得与非法财物 61

8.张弛有度地设定其他责任承担方式 61

9.严格谨慎地恪守行政处罚的设定权限 62

10.合理使用选择性规范 62

四、概括规定法律责任（N） 62

（一）研究目的和内容 62

（二）基本状况和初步评估 63

1.届别分布 63

2.调整领域分布 63

3.《行政处罚法》颁布前后分布 64

（三）相关建议 64

1.禁止设定绝对概括型的法律责任 64

2.合理设定相对概括型的法律责任 65

3.节制立法或者立法授权 65

五、违法行为的可纠错性与前置纠错（BT／BU） 65

（一）研究目的和内容 65

（二）基本状况和初步评估 66

1.届别分布 66

2.调整领域分布 66

（三）相关建议 67

1.纠错与惩戒并重，纠正前置纠错的“缺位” 67

2.措施与行为匹配，力戒前置纠错的“错位” 68

六、行政强制的种类与实施行政强制的程序（CC／CD） 68

（一）研究目的与内容 68

（二）基本状况 69

1.行政强制的规定 69

2.行政强制的种类 70

3.行政强制的具体方式 72

4.实施行政强制的程序 75

（三）初步评估 76

1.行政强制的设定及种类选择与不同届别和领域的法规显著相关 76

2.不同领域法规对行政强制具体种类的选择与其管理特性相吻合 76

3.行政强制实施程序的法定化严重缺位 77

（四）相关建议 77

1.“沿袭”审慎和科学设定行政强制措施的理念和惯例 77

2.改进行政强制实施程序的规制 78

裁量主体与裁量因素系列 78

一、主观差异（BV） 78

（一）研究目的和内容 78

（二）基本状况 79

1.归责中的主观过错要件 79

2.归责中的例外 81

（三）初步评估 81

1.部分民事责任规定强调过错要件具有周延或者分清责任主体的作用 81

2.行政违法行为的确定明显倾向于客观违法原则 81

3.仅1例样本在行政责任设计上区分了违法者的主观因素 81

4.个别行政责任规定强调过错要件得失兼具 82

5.法律责任的设定具有5种例外情形 82

（四）相关建议 82

1.行政责任的设定不宜完全排除特定情形下的过错原则为必要 82

2.例外责任的设计不能一概排除对违法者主观状态的考量 83

二、情节差异（BW） 84

（一）研究目的与内容 84

（二）基本状况 84

1.法律责任设定中的违法情节差异 84

2.不区分情节差异设定法律责任的情形 85

3.区分情节程度设定法律责任的情形 87

（三）初步评估 88

1.情节差异的区分及程度和种类与不同届别和领域的法规几乎均具明显差异 88

2.情节因素虽被重视，但部分样本的情节与责任关系疏于建立 88

3.概括规定的情节差异渐趋降低，但多数法规对差异的表述失之笼统 89

4.情节差异的种类显现细腻迹象，但法规区别幅度情节的范式有待规范 90

（四）相关建议 90

1.确立情节分析的应有地位，重视特定场域下的情节描述 90

2.明确情节的外延和划分的基本标准，杜绝显性情节差异的概括规定 91

三、后果差异（BX） 92

（一）研究目的与内容 92

（二）基本状况 93

1.法律责任设定中的违法后果差异 93

2.未区分后果差异设定法律责任的情形 94

3.区分后果差异设定法律责任的情形 95

（三）初步评估 96

1.后果差异的区分及程度和种类与不同届别、领域的法规几乎均具显著差异 96

2.后果差异的具体设定面临着粗疏和细化、模糊和精确适度与否的难题 97

3.部分以后果为责任构成要件的条款未区分后果差异 97

（四）相关建议 97

1.既不宜将后果一概作为责任构成要件，也不能模糊后果差异 98

2.后果差异的区分既不能“一刀切”，也不能“各自为政” 98

3.撇弃后果差异的显性概括规定，加强立法实践的个案分析和经验积累 98

四、行政执法主体差异（BY） 98

（一）研究目的与内容 98

（二）基本状况 98

1.行政执法主体的区分 98

2.行政执法主体的权限划分 100

3.行政执法主体权限的划分方式 101

（三）初步评估 103

1.执法主体及权限的区分与不同届别、领域和处罚法颁布前后的法规均有关联 103

2.执法主体不清晰的现象仍部分存在 104

3.规定了不同执法主体但未明确相应执法权限的现象不容忽视 104

（四）相关建议 105

1.明确区分执法主体 105

2.明晰划分执法权限 105

违法行政责任系列 106

一、行政主管部门与行政执法主体违法行政的责任（BZ／CA） 106

（一）研究目的与内容 106

（二）基本状况 106

1.行政主管部门与执法主体违法行政责任的规定 106

2.行政主管部门与执法主体违法行政责任的独立、合并、选择和复合适用 108

3.适用于行政主管部门与执法主体承担违法行政责任的独用方式 111

4.适用于行政主管部门与执法主体承担违法行政责任的并用组合方式 113

5.适用于行政主管部门与执法主体承担违法行政责任的选用组合方式 113

6.适用于行政主管部门与执法主体承担违法行政责任的复用组合方式 114

（三）初步评估 117

1.不同届别和领域法规对行政主体责任承担方式及适用方式各有所重 117

2.多数法规疏于设定行政主体的违法行政责任 117

3.行政主体违法行为表述较为抽象，违法责任设定趋于简化 118

4.对不当行政行为的规制尚缺概念明晰的前提和与上位法的配套 118

5.部分法规对行政主体违法行政行为的描述不全面 118

6.行政主体的法律责任重补救轻惩罚、重物质补救轻精神安抚 119

7.部分法规混同行政主体与行政公务人员的违法行政责任 119

8.少数法规涉及行政不作为的法律后果 120

（四）相关建议 120

1.高度重视行政主体违法行政责任追究机制的建立 120

2.强化必要的行政主体义务性行为的具体设定 121

3.多方面完善违法行政责任的设定 121

二、行政人员违法行政责任（CB） 124

（一）研究目的与内容 124

（二）基本状况 125

1.行政人员违法行政责任的规定 125

2.行政人员违法行政责任的独立、合并、选择和复合适用 126

3.适用于行政人员承担违法行政责任的独用方式 127

4.适用于行政人员承担违法行政责任的并用组合方式 128

5.适用于行政人员承担违法行政责任的选用组合方式 128

6.适用于行政人员承担违法行政责任的复用组合方式 130

（三）初步评估 131

1.行政人员责任设定与否与不同届别和领域的法规关联性不一 131

2.行政人员责任承担方式及适用方式与不同届别和领域的法规关联性不一 131

3.部分法规缺失行政人员违法行政的责任规定 132

4.对行政人员违法行政行为的描述趋于模式化 133

5.多数法规规定的行政人员违法行政责任限于行政处分和刑事责任 133

（四）相关建议 134

1.对行政人员违法行政责任作出必要而科学的规定 134

2.对行政人员违法行政责任的承担方式予以适当丰富 134

法律救济系列 135

法律救济及其种类（CE） 135

（一）研究目的与内容 135

（二）基本状况 135

1.法律救济的规定 135

2.法律救济的种类 136

（三）初步评估 137

1.法律救济的规定和种类与人大届别和调整领域均存在显著关联性 137

2.设定行政复议与行政诉讼的救济途径已成本市立法惯例 137

3.救济途径皆为公力救济，尚无自愿救济和自力救济的规定 138

4.行政救济的救济力有待保障 138

（四）相关建议 138

1.省略行政复议与行政诉讼的“照抄”规定 138

2.补充规定其他必要的救济途径 138

技术规范系列 139

一、法律责任条款排列方式（CF） 139

（一）研究目的与内容 139

（二）基本状况 139

1.届别分布 139

2.调整领域分布 139

（三）初步评估 140

1.法律责任条款的排列方式在不同届别、调整领域间均未呈现差异性 140

2.法律责任条款以集中排列方式为主，分散排列方式未得到充分运用 140

3.个别法规的法律责任条款排列欠缺一致 141

4.有些法规中法律责任的“章”名称与章下集中排列的责任形式欠吻合 141

（四）相关建议 141

1.以便于查阅和适用以及表述简洁为原则，合理选用法律责任排列方式 141

2.以与责任内容吻合为原则，规范法律责任的章节名称 142

二、法律责任条款表述模式（CG） 142

（一）研究目的与内容 142

（二）基本状况和初步评估 142

1.届别分布 143

2.调整领域分布 143

（三）相关建议 145

1.条文对应法的运用既应扬其优势，也应防其必要违法情节的疏漏 145

2.行为叙述法的运用宜节制、表述须精准 145

3.综合表述法的运用须注意使用的必要条件 147

4.原则上摒弃笼统设定法的使用 147

其他问题 148

一、法律责任规范的逻辑结构不够完整，容易形成责任追究的“真空带” 148

1.有义务性规则而无法律责任 148

2.有法律责任而无义务性规则 149

二、部分责任条款相互之间欠协调，不利构建协调统一的法律责任体系 149

1.法规与法规之间对同一事项的规定有待协调 149

2.同部法规不同条款的处罚规定有待协调 150

3.同部法规同一条款的不同项之间有待协调 151

三、有的法规法律语言的表述技术不够完善，容易产生歧义 151

四、有的法规未及时修订法律责任，难以适应现实的需要 152

第三部分 有待后续研究的几个问题 153

一、法律责任缺失的规律和原因 153

二、主观、情节、后果差异的区分标准 153

三、罚款数额的公式化设定 153

四、处罚种类可创设空间的确认 153

参考文献 154

附件 上海市地方性法规法律责任设定研究法规目录 155

罚款数额设定方式系列 167

罚款数额设定方式（O） 167

（一）研究目的和内容 167

（二）基本状况 169

1.罚款数额设定形式 169

2.独用类罚款数额设定方法 175

3.并用类罚款数额设定方法 180

4.选用类罚款数额设定方法 181

5.复用类罚款数额设定方法 182

（三）初步评估 192

1.罚款是上海市法规最为“器重”的行政处罚手段 192

2.罚款的设定比重与法规的制定届别相关，更与调整领域相涉 192

3.罚款设定形式的适用与制定届别相关，但区别设定罚款的因素各届趋同 192

4.独用类罚款设定形式“独占鳌头”，组合类罚款设定形式较为有限 193

5.组合类罚款设定形式的使用比例升中有降，设定数量由少到多 193

6.复用形式设定罚款的比例几无变化，但复用的具体种类总体呈减少趋势 193

7.概括式罚款设定方法几乎绝迹，但数值式有回升之势而倍率式呈下降趋势 194

8.多数单一使用的罚款设定方法显现“过罚相当”和“适度裁量”的理念 194

9.部分组合类罚款设定方法综合且“放大”各自优势，有些却能诱发失之公平 194

（四）相关建议 195

1.充分尊重“社会正义、罚以当过、足以制裁、便捷可行、灵活运用以及适度裁量之间平衡”的罚款设定规律，减少设定方法选择中人为因素的影响 195

2.彻底杜绝“概括式”罚款设定方法，并及时修改现行的此类罚款责任 195

3.准确评估数值和倍率两类方法的优劣，恰当选择不同领域的罚款设定方法 195

4.适当“放宽”罚款设定方式的组合，相对“节制”单一方式的使用 196

罚款数额最大值系列 201

一、研究目的和内容 201

二、基本状况 203

（一）罚款数额最大值（P-S） 203

1.罚款数额最大值设置中的违法主体类别区分 203

2.罚款数额最大值分布的总体情况 205

3.自然人的罚款数额最大值 209

4.法人的罚款数额最大值 210

5.责任人的罚款数额最大值 213

6.未分主体的罚款数额最大值 217

（二）罚款数额的最大倍值（T-W） 221

1.罚款数额最大倍值分布的总体情况 221

2.法人与其责任人之间的罚款数额最大倍值 222

3.法人与自然人之间的罚款数额最大倍值 223

4.自然人与责任人之间的罚款数额最大倍值 225

5.自然人与自然人之间的罚款数额最大倍值 225

（三）加重罚款数额最大值（X-AA） 226

1.加重罚款数额最大值设置中的违法主体类别区分 226

2.加重罚款数额最大值分布的总体情况 227

3.自然人的加重罚款数额最大值 230

4.法人的加重罚款数额最大值 231

5.责任人的加重罚款数额最大值 232

6.未分主体的加重罚款数额最大值 233

（四）加重罚款数额的最大倍值（AB-AE） 235

1.加重罚款数额最大倍值分布的总体情况 235

2.法人与其责任人之间的加重罚款数额最大倍值 236

3.法人与自然人之间的加重罚款数额最大倍值 237

4.自然人与责任人之间的加重罚款数额最大倍值 238

5.自然人与自然人之间的加重罚款数额最大倍值 238

（五）加重罚款数额最大值与罚款数额最大值的倍率（AF-AI） 238

1.加重和非加重罚款最大值的倍率设置中的违法主体类别区分 238

2.加重和非加重罚款最大值倍率分布的总体情况 240

3.自然人的加重和非加重罚款最大值倍率 241

4.法人的加重和非加重罚款最大值倍率 242

5.责任人的加重和非加重罚款最大值倍率 244

6.未分主体的加重和非加重罚款最大值倍率 245

三、初步评估 246

（一）最大（加重）罚款数值选取中的主体差异理念初步形成但需加强 247

1.对实施同一违法行为的不同主体予以区分调整与制裁的重视有限 247

2.各届法规区分主体差异设定（加重）罚款最大值以及倍率的比重起伏不定，显示出对主体差异重视程度的不稳定性 247

3.各调整领域法规对区分违法主体设定（加重）罚款数额最大值及其倍率的判断尺度不一 247

（二）违法主体差异成为左右最大（加重）罚款数值设定的一大因素 248

1.视不同主体区别设置（加重）罚款最大值及其倍值、倍率的比重高低反映出重组织轻个人的设定习惯 248

2.因主体差异而设定高低有别的罚款最大数值反映出立法者对不同主体违法行为的损害程度、社会影响以及承受能力有别的关注但有时并不清晰 248

3.因主体差异而偏好不同的（加重）罚款倍值显现了立法者对倍值梯度的把握但有时并未准确到位 248

4.因主体差异而安排疏密、宽窄、落差、大小和陡峭程度不同的罚款值域体现出立法者对值域区别设计的认同但并非完全吻合责任逻辑 249

（三）法规的制定届别明显制约着（加重）罚款最大值及其倍值的设定 250

1.罚款最大倍值的分布表明各届对不同违法主体组别的关注有所不同，加重罚款最大倍值的分布表明各届对不同主体组别的辐射面逐步增大 250

2.各类主体罚款最大值的确定折射出届别的明显“个性” 251

（四）法规的调整领域影响着（加重）罚款最大值及其倍值、倍率的设定 253

1.各领域法规设定的（加重）罚款最大值同少异多但时显不当 253

2.各类法规对不同违法主体间最大罚款倍值的设定同少异多但时欠逻辑 255

3.各领域对不同主体设定的加重和非加重罚款数额最大值倍率比较类似但时有不足 255

（五）高数额或高倍值的罚款最大值个案合理与不妥并存 257

四、相关建议 257

（一）提高以“身份”论罚款责任的认识及其敏感性 257

1.对违法主体的多元可能性保持足够的敏感，清晰指明科以罚款的对象类型 257

2.重视各类主体经济承受能力的估量，拉开适当的罚款数额梯度 258

3.高度重视对从事违法活动的法人与隐藏其后的责任人一并追究法律责任 258

（二）注重不同违法主体彼此间最大（加重）罚款倍值的可比分析 258

1.协调各违法主体间的（加重）罚款最大倍值有助于提高罚款责任的恰当性 258

2.合理设计各违法主体组别的罚款最大倍值的恰当跨度和适当落差有助于提高罚款责任的科学性 259

3.科学确定不同违法主体组别之间罚款数额最大倍值之阶差有助于确保罚款责任的公正性 259

（三）不同届别对最大（加重）罚款的设计应当兼顾合理变动和相对稳定 259

1.最大（加重）罚款数额的绝对值应当在合理幅度内变动 259

2.最大（加重）罚款数额的相对倍值和倍率应当保持相对稳定 259

（四）各调整领域最大（加重）罚款数值的确定应当重视协调性和照应性 260

1.同一领域的最大（加重）罚款数值及倍值、倍率应淡化“个性”而增加协调性 260

2.不同领域的最大（加重）罚款数值及倍值、倍率应强化“个性”而强化照应性 260

罚款数额最小值系列 260

一、研究目的和内容 260

二、基本情况 261

（一）罚款数额最小值（AJ-AM） 261

1.罚款数额最小值设置中的违法主体类别区分 261

2.罚款数额最小值分布的总体情况 263

3.自然人的罚款数额最小值 267

4.法人的罚款数额最小值 269

5.责任人的罚款数额最小值 273

6.未分主体的罚款数额最小值 274

（二）罚款数额的最小倍值（AN-AQ） 276

1.罚款数额最小倍值分布的总体情况 276

2.法人与其责任人之间的罚款数额最小倍值 278

3.法人与自然人之间的罚款数额最小倍值 279

4.自然人与责任人之间的罚款数额最小倍值 280

5.自然人与自然人之间的罚款数额最小倍值 281

（三）加重罚款数额最小值（AR-AU） 281

1.加重罚款数额最小值分布的总体情况 281

2.自然人的加重罚款数额最小值 284

3.法人的加重罚款数额最小值 285

4.责任人的加重罚款数额最小值 287

5.未分主体的加重罚款数额最小值 288

（四）加重罚款数额的最小倍值（AV-AY） 290

1.加重罚款数额最小倍值分布的总体情况 290

2.法人与其责任人之间的加重罚款数额最小倍值 291

3.法人与自然人之间的加重罚款数额最小倍值 292

4.自然人与责任人的加重罚款数额最小倍值 293

5.自然人与自然人的加重罚款数额最小倍值 294

（五）加重罚款数额最小值与罚款数额最小值的倍率（AZ-BC） 294

1.加重和非加重罚款最小值倍率设置中的违法主体类别区分 294

2.加重和非加重罚款最小值倍率分布的总体情况 295

3.自然人的加重和非加重罚款最小值倍率 296

4.法人的加重和非加重罚款最小值倍率 297

5.责任人的加重和非加重罚款最小值倍率 299

6.未分主体的加重和非加重罚款最小值倍率 299

三、初步评估 302

（一）违法主体类型依然是最小（加重）罚款责任设定中不可忽视的因素 302

1.违法组织依然是设定罚款责任的首要对象 302

2.不同主体类型、主体组别在最小（加重）罚款额度或倍值上受到不同“礼遇” 302

3.违法主体类型或违法主体组别同样影响着各参数的值域分布 303

（二）最小（加重）罚款值及其倍值的设定仍受法规制定届别的显著影响 304

1.11届人大相对重视对自然人、责任人的最小（加重）罚款值的设定 304

2.各届法规对各类主体的罚款最小值及其倍值的设计有别 304

（三）法规的调整领域也是影响（加重）罚款最小值及其倍值、倍率设定的因素之一 306

1.罚款数额最小值因调整领域不同而形成相对固化的差异但不当依然偶见 306

2.有些领域对各类主体设定的最小值倍率已形成定规，有些领域则略显零乱 307

3.（加重）罚款最小倍值的设定有时因调整领域而异但并非都显合理 308

四、相关建议 309

（一）客观认定责任人的违法责任 310

（二）适当调整各违法主体组别的最小罚款数额对比强度 310

1.适当加重责任人的责任，缩小法人与其责任人间的倍值之差 310

2.适当拉开自然人与法人罚款倍值之距离，纠正不当的倍值区间 311

（三）坚持罚款数额最小值与最大值的“齐步走” 311

罚款数额上下限倍率系列 312

一、研究目的和内容 312

二、基本状况 312

（一）罚款数额上下限倍率（BD-BG） 312

1.罚款数额上下限倍率分布的总体情况 313

2.自然人的罚款数额上下限倍率 315

3.法人的罚款数额上下限倍率 317

4.责任人的罚款数额上下限倍率 319

5.未分主体的罚款数额上下限倍率 321

（二）加重罚款数额上下限倍率（BH-BK） 323

1.加重罚款数额上下限倍率分布的总体情况 323

2.自然人的加重罚款数额上下限倍率 325

3.法人的加重罚款数额上下限倍率 326

4.责任人的加重罚款数额上下限倍率 328

5.未分主体的加重罚款数额上下限倍率 329

三、初步评估 330

（一）（加重）罚款数额上下限倍率中的主体差异观念已得以一定程度的确立 331

（二）违法主体类型的区分对（加重）罚款数额上下限倍率的设定具有明显作用 331

1.上下限倍率的设定比重不同 331

2.上下限倍率的顶点各有差异 331

3.上下限倍率的值域分布面宽窄不一 331

（三）稳中微变的（加重）罚款上下限倍率表明各届法规具有一定承继性 332

（四）不同届别法规在某些领域设定的罚款上下限倍率显露非理性差异 333

（五）相对变化的（加重）罚款上下限倍率体现了不同领域法规的差异性 333

（六）罚款数额上下限倍率的值域跨度远远大于加重罚款数额上下限倍率的跨度 334

（七）多层违法情节的分解比例随届别显示“凹”型，上下限倍率差异相当明显 335

四、相关建议 335

（一）区分违法行为的得益种类，分类设定合理的上下限倍率 335

（二）借助成本收益分析法科学确定（加重）罚款数额上下限倍率 336

（三）利用罚款处罚效果评估机制适时修正（加重）罚款数额上下限倍率 337

（四）借鉴他国设定上下限倍率的成熟做法，形成恰当的倍率设定惯例 337

（五）重视一线执法者对罚款上下限倍率的认同程度和操作便利需求 338

（六）强化罚款倍率设计的“届别承继性”和“因调整领域及行为而异性” 339

罚款数额与特定基数的乘数倍率系列 339

一、研究目的和内容 339

二、基本状况 340

（一）罚款数额与特定基数的乘数倍率（BL-BO） 340

1.罚款数额与特定基数的乘数倍率设置中的违法主体类别区分 340

2.计算罚款数额的基数种类 342

3.罚款数额与特定基数乘数倍率的总体情况 346

4.自然人的罚款数额与特定基数的乘数倍率 351

5.法人的罚款数额与特定基数的乘数倍率 352

6.责任人的罚款数额与特定基数的乘数倍率 358

7.未分主体的罚款数额与特定基数的乘数倍率 358

（二）加重罚款数额与特定基数的乘数倍率（BP-BS） 363

1.加重罚款数额与特定基数的乘数倍率设置中的违法主体类别区分 363

2.计算加重罚款数额的基数种类 364

3.加重罚款数额与特定基数乘数倍率的总体情况 365

三、初步评估 366

（一）特定基数乘数倍率的设定受违法主体差异影响明显但有时却被忽略 366

（二）特定基数的选择与法规制定的届别、调整领域具有相关性 367

1.法规采用的特定基数种类随制定届别的变化而呈现差异性 367

2.法规采用的特定基数种类随调整领域的不同而呈现差异性 367

（三）乘数倍率的确定与法规制定的届别、调整领域也具有关联 367

1.法规采用的乘数倍率随届别变化呈现出一定规律性 367

2.法规采用的乘数倍率随调整领域变化而有一定差异 368

四、相关建议 368

（一）“扩张”罚款数额乘数倍率的使用 368

（二）细分不同的违法主体 368

（三）选择适当的计算罚款数额的乘数倍率特定基数 369

1.明确合适的选择特定基数的标准 369

2.完善或淘汰某些现有的其他特定基数 369

（四）选择适当的罚款数额乘数倍率 370

1.依据违法行为社会危害的可能大小选择合适的乘数倍率 370

2.依据罚款特定基数数额的可能大小选择合适的乘数倍率 370

3.理性缩小不同届别法规对同一领域罚款特定基数乘数倍率的过度跳跃 370

4.适当“放大”不同调整领域罚款特定基数乘数倍率的“个性” 371

第一部分 责任设定的基本状况 376

一、现状描述 376

（一）违法行政法律责任的设定率 376

（二）涉及抽象行政行为法律责任的可能 376

（三）具体行政行为不当的法律责任 377

（四）违反法定程序的法律责任 377

（五）违法行政法律责任在法的修订过程中的变迁 377

二、初步评估 380

（一）立法者对违法行政法律责任的设定日趋重视 380

（二）违法行政法律责任制度的演进稳中有变 380

（三）“责任缺位”与“义务叠架”现象共存 381

（四）抽象行政行为的法律责任制度的建立尚处于灰色地带 381

（五）对不当行政行为的规制尚缺概念明晰的前提和与上位法的配套 381

（六）对程序违法的责任设定不利于最大限度地保护相对人的权益 382

第二部分 违法行为主体 383

一、现状描述 383

（一）仅以行政主体为违法行为主体 384

（二）仅以行政公务人员为违法行为主体 384

（三）以行政主体与行政公务人员为同一违法行为主体 385

（四）以行政主体与行政公务人员为不同违法行为主体 385

（五）以行政主体及其行政人员和以行政公务人员作为两个不同违法行为的主体 386

（六）违法行为主体不明 386

二、初步评估 386

（一）违法行为主体逐渐由“一元”向“一元”和“二元”并行过渡 386

（二）违法行为主体多为行政公务人员，对行政主体的约束尚显薄弱 388

（三）涉及赔偿责任的违法行为主体存在两种不同的立法设计 389

（四）违法行为主体较少涉及行政执法主体 389

（五）部分法规对不同违法行为主体的行为划分不尽合理 389

（六）行为主体不明反映出立法表述技术的不足 389

第三部分 违法行政行为 390

一、现状描述 390

（一）违法行政行为表述模式 390

1.概括模式 390

2.具体模式 391

3.复合模式 391

（二）不同主体的违法行政行为表述 392

1.行政主体的违法行政行为表述 392

2.行政公务人员的违法行政行为表述 392

3.行政主体及其行政人员的违法行政行为表述 393

4.违法行政行为主体不明的违法行政行为表述 394

二、初步评估 394

（一）概括型行为表述模式被普遍采用 394

（二）部分法规对行政主体违法行政行为的表述不全面 395

（三）对行政公务人员违法行政行为的表述趋于模版化 395

（四）行政公务人员违法行政行为表述中的“损害权益”型忽视了合法行为与违法行为的必要区分 396

（五）部分立法语言的语义有待明确和严谨 396

第四部分 责任确认主体 397

一、现状描述 397

（一）行政主体的责任确认主体 397

（二）行政公务人员的责任确认主体 397

（三）行政主体及其行政人员的责任确认主体 398

二、初步评估 398

（一）责任确认主体少有涉及监察机关 398

（二）行政主体的责任确认主体多为上级主管部门，同级人民政府作为责任确认主体的实际“身份”不一 398

（三）行政公务人员的责任确认主体多为所在单位或上级主管部门，所在单位与上级主管部门单独作为责任确认主体的情况并不鲜见 399

（四）责任确认主体时有含混不清，赔偿责任的确认主体有待“升级” 399

第五部分 责任承担主体 400

一、现状描述 400

二、初步评估 401

（一）重行政公务人员责任、轻行政主体责任的倾向大致显现 401

（二）责任承担主体与行为主体之间出现断裂带 401

（三）责任承担主体存在“模糊化”与“不当转化”现象 401

（四）行政委托关系中责任承担主体的设定存有差异 402

（五）行政主体与行政公务人员分条／款作为责任承担主体时其主体范围无法弥合 402

第六部分 责任承担方式 403

一、现状描述 403

（一）行政主体责任承担方式 403

（二）行政公务人员责任承担方式 404

（三）行政主体及其行政人员责任承担方式 404

二、初步评估 405

（一）行政主体责任重补救轻惩戒、重物质补救轻精神安抚 405

（二）行政公务人员责任多限于行政处分和刑事责任 405

（三）责令归还财产和没收违法收入未受到应有重视 406

（四）对行政公务人员的经济处罚尚属“实验性”措施 407

（五）过错与处分相适应的原则有待深化 407

（六）行政主体的责任承担方式与刑事责任无涉 407

第七部分 责任构成要件 409

一、现状描述 409

（一）主观要件 409

（二）情节要件 409

（三）后果要件 410

二、初步评估 410

（一）行政主体责任主要采违法要件，行政公务人员责任有时采过错要件 410

（二）行政主体责任无情节要件，行政公务人员责任的情节要件功用相异 411

（三）行政赔偿责任均具备后果要件，并以财产权益损害为主 411

（四）行政处分责任设定后果要件虽不普遍，仍需与上位法相洽 412

第八部分 主要建议 413

一、寻求义务与责任的恰当对应关系 413

二、重视抽象行政行为违法和具体行政行为程序违法的责任设定 413

三、理顺行政主体与行政公务人员在责任体系中的关系 414

（一）不能排除行政主体成为实质行为主体的可能 414

（二）违法行政责任可以行政法律关系为参照进行层次划分 414

四、强化行政执法主体的责任追究机制 415

（一）事实依据不合法 415

（二）适用法律错误 415

（三）滥用职权 415

（四）行政越权 416

（五）行政失职 416

五、凸显行政公务人员责任制度对相对人的权利保护 416

（一）赋予相对人行政处分责任的请求权 416

（二）深化行政处分与违法行为的对应性 417

（三）设定其他必要的责任承担方式 417

第一部分 关于实证调查的说明 421

一、调查目的 421

二、调查领域、部门和层次 421

（一）调查领域及其部门 421

（二）调查层次 422

三、调查方法 422

四、调查内容 422

第二部分 调查数据及其统计 424

一、执法部门地方性法规适用总体情况 424

（一）工商部门地方性法规适用情况 424

1.2003年度上海市工商局未适用《上海市消费者权益保护条例》 424

2.2003年度徐汇区工商分局适用《上海市消费者权益保护条例》两次 424

（二）房地部门地方性法规适用情况 425

1.2003年度上海市房屋土地资源管理局未适用《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》 425

2.2003年度徐汇区房屋土地资源管理局未适用《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》 425

（三）文化部门地方性法规适用情况 425

1.2003年度上海市文化市场行政执法总队未适用《上海市音像制品管理条例》 425

2.2003年度徐汇区文化行政执法大队未适用《上海市音像制品管理条例》 426

3.2001年度市区两级文化执法部门共适用《上海市音像制品管理条例》七次 426

二、执法部门适用地方性法规作出行政处罚的具体情况 427

（一）工商部门适用《上海市消费者权益保护条例》作出行政处罚的情况 427

1.关于所适用的行政处罚的种类及其频率 427

2.关于行政处罚的单独适用或者合并适用 428

3.关于罚款的适用及其数额 428

（二）文化部门适用《上海市音像制品管理条例》作出行政处罚的情况 428

1.关于所适用的行政处罚的种类及其频率 428

2.关于行政处罚的单独适用或者合并适用 429

3.关于警告的适用情况 429

4.关于罚款的适用及其倍率 429

第三部分 分析与结论 430

一、对适用地方性法规总体情况的分析和建议 430

（一）根据创制性和实施性法规的不同特点区别设计法律责任 431

（二）实施性地方性法规法律责任的设定应更具具体性、针对性和及时性 431

1.坚持法律责任设计和表述上的“法律责任与违法行为一一对应”的原则 431

2.高度重视罚款设定方式上的“交叉互补”的立法技术 431

3.充分体现罚款数额确定上的“过罚相当”和“足以威慑”的理念 432

4.及时根据上位法的修改修正地方性法规中的法律责任 432

（三）地方性法规执法主体及其执法权限的确定应当更具合理性和清晰性 432

1.不宜千篇一律地赋予市区（县）两级执法部门以行政执法权 432

2.尽可能划分市区（县）两级行政管理部门的执法权限 433

二、对适用地方性法规作出行政处罚具体情况的分析和建议 433

（一）关于责令改正前置纠错程序的适用和立法完善 433

1.高度重视“责令改正”和“责令限期改正”的立法区别设计和表述 434

2.科学把握“责令改正或者限期改正”与行政处罚措施“同时并用”和“独立适用”的不同适用场域及其行为 434

（二）关于警告的适用和立法完善 434

（三）关于罚款的适用和立法完善 435

1.正确认识并回归罚款处罚的原有作用 436

2.更为精细地设计罚款数额 437

3.选择恰当的罚款设定方式 437

（四）关于没收非法财物的适用和立法完善 437

1.应明确规定“非法财物”的界定标准 438

2.应明确规定“没收非法财物”的条件 438

（五）对没收违法所得的适用和立法完善 438

1.应当规定有违法所得的，一律予以没收 438

2.在设定没收违法所得处罚时应当同时明确有关执法机关的执法责任 439

附件 附表 440

第一部分 关于实证调查的说明 453

一、调查目的 453

二、问题意识和假设 454

三、调查方法 454

（一）调查和分析方法 454

1.对市级执法机关执法人员的调查 455

2.对区级执法机关执法人员的调查 455

（二）样本基本情况 456

1.调查样本的性别分布 456

2.调查样本的年龄特征 457

3.调查样本的执法工作年限情况 458

4.调查样本的文化程度分布 459

5.调查样本的所学专业分布 459

6.调查样本的政治面貌情况 460

7.调查样本的职务分布 460

8.调查样本的平均月收入情况 461

9.调查样本的家庭人均月收入情况 462

四、调查内容和角度 462

（一）调查内容 462

（二）调查角度 463

第二部分 数据及其分析结果 465

一、法律责任设定的合理性 465

（一）对法律责任设定合理性的评价 465

1.对罚款设定方式合理性的评价 465

2.对法律责任与违法行为对应合理性的评价 470

（二）对法律责任设定合理性的期待 473

1.对合理的罚款设定方式的期待 473

2.对合理的罚款幅度的期待 474

3.对过罚相当的期待 480

4.对合理限制行政裁量权的期待 482

二、法律责任设定的可行性 482

（一）对法律责任设定可行性的评价 483

1.对判断违法所得可行性的评价 483

2.对判断“违法情节严重”可行性的评价 484

3.对未区分市、区两级执法机关各自处罚权限可行性的评价 485

（二）对法律责任设定可行性的实践 487

1.对判断违法所得可行性的实践 487

2.对前置纠错可行性的实践 489

3.对法律责任方式单处或并处可行性的实践 490

4.对适用创设或者细化性地方性法规法律责任的实践 493

（三）对法律责任设定可行性的期待 494

1.对明确“情节严重”等的判断标准及其明确方式的期待 494

2.对判断“情节严重”、“情节轻微”等的主要因素的期待 496

三、法律责任设定的有效性 497

（一）对法律责任设定有效性的评价 497

1.对前置纠错有效性的评价 497

2.对有关法律责任方式有效性的评价 500

（二）对法律责任设定有效性的实践 502

1.进行单独适用法律责任实践时对各种责任的适用频率 502

2.进行合并适用法律责任实践时选择责任的数量及其适用频率 504

（三）对法律责任设定有效性的期待 506

四、法律责任表述的规范性 509

（一）对法律责任立法原意的认知 510

1.对法律责任条款中“和”、“或”等字意的认知 510

2.对法律责任条款中顿号、分号等标点之含义的认知 517

3.对长句含义的认知 522

4.对不同款（项）法律责任之间逻辑关系的认知 525

（二）对法律责任表述规范性的期待 527

1.对法律责任表述方式的期待 527

2.对地方性法规中是否设定准用刑事责任的条款及其表述方式的期待 528

3.对引述同一法规内其他条款的方式的期待 528

附件一 上海市地方性法规法律责任设定实证研究部分执法人员访谈情况汇总 531

附件二 调查问卷 534

一、上海市地方性法规法律责任条款分类适用的基本考察 557

（一）刑事责任的法律条款在刑事案件中不被直接适用 557

（二）民事责任的法律条款在民事案件中适用频度不高 558

（三）行政责任的法律条款在行政案件中适用较为普遍 559

二、上海市地方性法规法律责任条款适用困境的分析及相关建议 560

（一）法制统一原则与地方性法规法律责任条款合理性原则之协调性碰撞 560

（二）法律责任种类设定的体系性期待与刑事责任条文适用的空洞性现实之落差性缺陷 561

（三）并处条款规定的概括与违法行为的变异之矛盾性困境 562

（四）行政处罚裁量权条款的设定必要与设计合理之统一性欠缺 564

（五）上位法规定的新理念与地方性法规法律责任条款的旧规定之修正及时性缺位 565

（六）职权职责法律规范的妥当规定与行政法律责任的避免之关联性忽视 566

1.重视审批性法律要求的齐备 566

2.重视行政救济的自力与他力的有机统一 567