资产证券化的法律构造PDF电子书下载

第一篇 总论 3

第一章 金融创新与资产证券化 3

第一节 金融创新中的资产证券化 3

一、作为金融创新的资产证券化 3

二、资产证券化概念的定义 7

（一）资产证券化概念的形成与传播 7

（二）资产证券化概念的定义 7

三、资产证券化概念的外延 11

（一）不动产抵押贷款债权证券化 13

（二）汽车贷款债权证券化 13

（三）租赁债权证券化 14

（四）应收账款债权证券化 14

（五）信用卡贷款债权证券化 14

（六）中小企业放款债权证券化 15

第二节 资产证券化的基本架构 15

一、资产证券化的参与主体 15

（一）发起人 15

（二）SPV（发行人，Issuers） 16

（三）信用增级机构 16

（四）信用评级机构 16

（五）投资银行 17

（六）服务人 17

（七）受托人 17

（八）投资者 18

二、资产证券化的运行程序 18

（一）资产的确定与资产池的构造 18

（二）设立SPV并将资产转移于SPV 19

（三）信用增级 19

（四）信用评级 20

（五）SPV以资产为支撑发行证券 20

（六）向发起人支付资产购买价款或转交发行收益 20

（七）实施资产管理与服务工作 20

（八）资产支撑证券的偿付 21

第三节 资产证券化的交易模式 21

一、“真实销售”模式与信托模式 21

二、表外模式与表内模式 22

三、“一次性”证券化结构模式与多卖方证券化管道模式 23

四、FINCO模式 24

五、循环型交易模式 25

六、国内资产证券化模式与跨国资产证券化模式 26

第四节 便利和阻碍资产证券化发展的因素 27

一、便利资产证券化发展的因素 27

（一）可预见的现金流 27

（二）标准化的资料 27

（三）广泛的支付史 27

（四）完全分期摊还资产 28

（五）地理和人口统计学分布上的差异 28

（六）成熟的资产 28

二、阻碍资产证券化发展的因素 28

（一）普遍遇到的障碍 28

（二）特别障碍 29

第二章 资产证券化与法律 31

第一节 法律对资产证券化的意义 31

一、资产证券化交易中法律的作用 31

二、促进资产证券化交易开展的法律模式 33

（一）英美法模式——分散立法 33

（二）大陆法模式——专门立法 37

三、亚洲国家的资产证券化法律基础设施 39

（一）《日本资产流动化法》 40

（二）《韩国资产流动化法》 40

（三）《印度证券化、金融资产重组和担保物权执行法令》 41

（四）《马来西亚资产支撑债务证券发行指南》 41

（五）《菲律宾证券化法》 41

（六）《泰国关于证券化中特别目的法人的皇家法令》 42

（七）《新加坡银行资产证券化规则》 42

（八）《巴基斯坦公司资产证券化规则》 42

（九）《印度尼西亚资产支撑证券募集说明书的内容和格式指南》 43

（十）《香港关于资产证券化和抵押支撑证券的指导方针》 43

（十一）《台湾金融资产证券化条例》 43

第二节 资产证券化的法律意义——债权利用说 43

一、财产的利用方式 43

（一）设定用益物权利用财产 43

（二）设定债权利用他人之物 44

（三）债权的利用 45

二、债权利用的历史演进 46

（一）债权的转让——债权利用的基本方式 46

（二）债权证券化——债权广泛利用的方式 48

（三）资产证券化——债权利用的高级形态 49

三、资产证券化金融创新的法律基础与创新的法律制度 52

（一）资产证券化金融创新的法律基础 52

（二）资产证券化创新的法律制度——破产隔离 52

第三节 资产证券化的法律文件 54

一、应收账款文件 55

二、公司文件 55

三、出售和购买文件 55

四、管理文件 56

五、信用增级文件 56

六、其他辅助设施文件 57

七、担保文件 58

八、融资文件 59

九、法律意见 59

第二篇 证券化的资产 63

第三章 资产转移的法律分析 63

第一节 资产的法律界定 63

一、资产的法律实质 63

（一）资产与可证券化资产 63

（二）可证券化资产的法律实质——合同债权 65

二、可证券化资产的法律标准 67

（一）理想的标准及评价 67

（二）法律标准 71

第二节 资产转移的类型 82

一、资产转移的基本类型及总体评价 82

（一）债务更新 82

（二）从属参与 83

（三）债权转让 84

二、英国法上的转让：法律上的转让与衡平上的转让 85

三、意大利法上的三种转让形式 86

（一）cessione de credito 87

（二）cessione dei credito d'impresa 88

（三）《银行法》第58条规定的转让 89

第三节 资产转移的完善 90

一、债权转让完善的两种模式 90

（一）通知完善模式 90

（二）登记完善模式 92

二、资产证券化中资产转移完善的走向 95

（一）韩国的做法 96

（二）日本的做法 97

（三）泰国的做法 97

（四）意大利的做法 98

（五）美国的做法 98

（六）中国台湾地区的做法 99

（七）欧洲证券化论坛的设想 100

第四节 附属担保权益的完善 101

一、附属担保权益对证券化的意义 101

二、附属担保权益完善的一般规定 101

（一）自动转移 101

（二）是否自动转移不确定 102

（三）不自动转移 102

三、资产证券化对附属担保权益完善的要求 102

第五节 资产转移与银行的保密责任 104

第四章 资产远离破产的法律要求 108

第一节 资产远离破产的含义与要素 108

一、资产远离破产的含义与意义 108

二、资产远离破产的要素 109

（一）资产与SPV的破产相隔离 109

（二）资产与发起人的破产相隔离 110

（三）资产与SPV的母公司的破产相隔离 111

第二节 破产隔离法律实体——SPV的法律构造 112

一、SPV的性质 112

（一）关于SPV性质的诸观点及评价 112

（二）SPV是特殊的非银行金融机构 113

（三）SPV的监管问题 116

二、SPV的类型和组织形态 122

（一）SPV的类型 122

（二）SPV的组织形态考察及评价 124

三、构筑远离破产的SPV的方法 138

（一）防止SPV的债权人提出破产申请（非自愿破产）的方法 139

（二）防止SPV自己提出破产申请（自愿破产）的方法 144

（三）信用评级机构对SPV远离破产的要求 147

第三节 真实销售的界定 148

一、真实销售的含义与意义 148

二、真实销售的认定：形式判断抑或实质判断 149

三、真实销售的规范形式一——专门立法 151

（一）新加坡 151

（二）泰国 152

（三）菲律宾 152

（四）马来西亚 153

（五）中国香港地区 154

（六）巴塞尔委员会的《资产转让与证券化报告》 156

四、真实销售的规范形式二——标准的多元及克服不确定性的尝试 157

（一）美国真实销售规范形式的多元性 157

（二）追寻克服不确定性的途径——《破产改革法》的尝试 165

第四节 《破产法》中的可撤销交易行为 173

一、《破产法》中的撤销权和可撤销交易行为 173

二、可撤销交易行为的立法例——以美、英、德、日、中国台湾地区为例 175

（一）美国 175

（二）英国 176

（三）德国 176

（四）日本 177

（五）中国台湾地区 178

三、资产证券化中可撤销交易行为风险的防范 178

（一）诈害行为（欺诈行为）风险的防范 178

（二）偏颇行为（优惠行为）风险的防范 179

第五节 实质合并问题 179

一、实质合并原则的渊源及其对资产证券化的影响 180

二、实质合并的实证分析 183

三、确保SPV的独立性——一种预防实质合并的有效途径 187

第三篇 资产的证券化 193

第五章 资产支撑证券的法律性质 193

第一节 资产支撑证券的概念和类型 193

一、资产支撑证券的概念和投资特征 193

（一）信用质量 194

（二）现金流的一致性 195

（三）正的凸性 195

（四）超额收益 196

（五）流动性 196

二、资产支撑证券的类型 196

（一）抵押支撑证券（Mortgage Backed Securities，简称MBS）、狭义资产支撑证券（Asset Backed Securities，简称ABS）、资产支撑商业票据（Asset Backed Commercial Paper，简称ABCP） 197

（二）过手证券（Pass-through）、转付证券（Pay-through） 200

（三）受益证券、资产基础证券 203

第二节 资产支撑证券的法律性质 204

一、证券的学理解释 204

（一）史尚宽先生的证券观 204

（二）谢怀栻先生的证券观 205

（三）有价证券 206

二、证券的立法解释 209

（一）美国法 209

（二）中国台湾地区“法” 212

（三）德国法 213

（四）英国法 213

三、对资产支撑证券（ABS）法律性质的比较法考察 214

（一）美国法 214

（二）日本法 218

（三）其他国家和地区的法律 220

四、资产支撑证券（ABS）对固有证券思维的冲击 221

（一）ABS是一种既非股权型证券也非债权型证券的新型证券 221

（二）票据是货币性证券抑或资本性证券 228

第六章 资产支撑证券的发行 234

第一节 资产支撑证券发行主体的法律性质 234

一、资产支撑证券发行主体与投资公司 234

（一）美国《1940年投资公司法》的立法目的和一般管理要求 234

（二）资产支撑证券发行主体被认定为投资公司的可能性及产生的问题 235

二、1992年以前资产支撑证券发行主体可以援引的豁免规定 236

（一）法定豁免 236

（二）申请豁免 238

三、1992年SEC的3a-7规则——《证券化规则——涉及1940年投资公司法》 238

第二节 资产支撑证券发行的审核 241

一、证券发行审核的三种模式 241

（一）注册制 241

（二）核准制 241

（三）混合制 242

二、ABS发行的注册（申报）模式——以美国为例 244

（一）ABS注册登记的格式 244

（二）免于注册登记的ABS 248

（三）免于注册登记的ABS交易 249

（四）橱柜登记（Shelf Registration） 250

三、ABS发行的核准模式——以马来西亚为例 252

（一）一般规定 252

（二）资产支撑债务证券发行的申请 252

（三）申请批准的时间 253

四、ABS发行的混合模式——中国台湾地区的做法 253

（一）双重审核制 253

（二）《受托机构公开招募受益证券特殊目的公司公开招募资产基础证券处理准则》 254

五、小结 258

第三节 资产支撑证券的私募发行 258

一、证券市场投资机构化与私募发行的普遍化 258

二、ABS私募发行的法律问题（上）——特定人 262

（一）特定资格的人 262

（二）特定人数 271

（三）转售限制 272

（四）合并计算 277

三、ABS私募发行的法律问题（下）——非公开 279

第四节 银行在资产支撑证券发行中的法律地位 281

一、分业经营银行、混业经营银行与资产支撑证券的发行 281

二、美国银行在资产支撑证券发行中的法律地位 282

（一）银行可以作为资产支撑证券发行过程中的承销商吗？ 282

（二）银行可以以其他角色参与资产支撑证券的发行工作吗？ 284

（三）《金融服务现代化法》对银行在资产支撑证券发行中的法律地位的影响 286

三、新加坡法律对银行参与资产证券化提出的要求 287

（一）对所有参与资产证券化交易的银行的一般要求 287

（二）对作为出售方的银行所提出的要求 287

（三）对提供服务、信用增级和／或流动性便利的银行所提出的要求 287

（四）对作为投资者的银行所提出的要求 288

第七章 资产支撑证券的信息披露制度 289

第一节 资产支撑证券发行信息披露制度 291

一、公开发行资产支撑证券信息披露制度 291

（一）修正型信息披露制度 292

（二）专门型信息披露制度 297

二、私人募集资产支撑证券信息披露制度 300

（一）私募资产支撑证券信息披露的必要性 300

（二）信息备忘录立法例 301

第二节 资产支撑证券交易信息披露制度 304

一、ABS交易报告立法例 304

（一）美国 304

（二）菲律宾 305

（三）比利时 306

（四）中国台湾地区 307

二、ABS交易报告的不足 307

三、对ABS交易报告结构体系的建议 309

（一）安全标准资料 310

（二）担保标准资料 312

（三）交易报告联系信息 313

四、美国ABS交易报告认证制度 314

（一）美国交易报告认证制度产生的背景 314

（二）美国ABS交易报告认证制度的产生与具体内容 315

第四篇 中国的资产证券化 319

第八章 中国推行资产证券化的实践及法律环境 319

第一节 中国推行资产证券化的实践及评价 319

一、中国推行资产证券化的实践 319

（一）三亚地产投资券案 319

（二）珠海机动车管理费和过路费证券化案 320

（三）COSCO运费证券化案 321

（四）重庆ABS融资方案 321

（五）中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司应收账款证券化案 323

（六）住房抵押贷款证券化试点方案 323

（七）中国华融资产管理公司不良资产证券化方案 324

（八）新华信托、深圳商业银行住房按揭贷款资金信托计划 325

（九）中远集团和工行的资产证券化置换项目 326

二、总的评价 327

（一）跨国资产证券化的“成”与国内资产证券化的“败” 327

（二）MBS的缺失与可证券化资产的局限 331

（三）期待资产证券化在中国大规模展开 332

第二节 当前中国推行资产证券化的法律环境评估 333

一、证券化的资产的法律环境评估 333

（一）关于可证券化的资产 333

（二）关于资产转移的方式 336

（三）关于资产转移和附属担保权益的完善 336

（四）关于SPV的组织形态 338

（五）关于真实销售 341

（六）关于破产法中的可撤销交易行为 342

（七）关于实质合并 343

二、资产的证券化的法律环境评估 345

（一）关于资产支撑证券的法律性质与发行的审核 345

（二）关于资产支撑证券的发行对象与私募发行 348

（三）关于资产支撑证券的信息披露 352

（四）关于资产支撑证券发行中的信用增级和信用评级 353

（五）关于资产支撑证券发行中涉及的外汇管理问题 355

三、小结 356

（一）目前的选择：表外模式——跨国资产证券化，表内模式——国内资产证券化 356

（二）大规模推进资产证券化应立法先行 358

第九章 中国推行资产证券化的立法构想 359

第一节 资产证券化的立法模式 359

一、分散立法模式及其原因 359

二、专门立法模式及其原因 360

三、中国立法模式的选择：渐进型的专门立法模式 361

（一）选择渐进型专门立法的原因 361

（二）渐进型专门立法的解释 364

第二节 资产证券化的立法体例 365

一、资产证券化的立法体系和内容 365

二、资产证券化的规范体系 366

第三节 资产证券化的监管立法 367

一、监管的原因——证券化风险和信息不对称 367

二、监管机构的设置 369

（一）监管机构设置的模式 369

（二）中国有关资产证券化监管机构设置的构想 370

三、监管机构的权力 371

（一）中国台湾地区 371

（二）韩国 372

（三）日本 372

（四）中国的借鉴 373

附录 374

附录一 中国证券化立法 374

附录二 美国证券化立法 408

附录三 意大利证券化立法 415

附录四 韩国证券化立法 420

附录五 中国台湾地区证券化立法 441

附录六 泰国资产证券化立法 478

主要参考文献 488

后记 504