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解雇基础篇 3

第一章 解雇概要 3

一、解雇及其体系 3

二、用人单位解除权 7

三、解雇一般原则之最后手段性原则 10

四、劳动关系解除权消灭规则 13

五、解雇的法律效果 16

六、违法解雇的本质及责任简述 17

七、对接民事协议在解雇中的灵活运用 19

八、解雇之内部合规性审查思路 24

第二章 劳动法、用人单位与劳动者 27

一、劳动法概述 27

二、用人单位 34

三、劳动者 38

第三章 特殊劳动者就业 44

一、境外人员就业 44

二、飞行员辞职限制 53

解雇实务篇 61

第四章 试用期内解除 61

一、试用期概述 61

二、试用期相关规定梳理 63

三、不符合录用条件的理解与适用 64

四、判断“试用期解除违法与否”的标准 68

五、如何理解试用期只能约定一次 69

六、试用期期限及其计算方法 69

七、对试用期工资限制的理解 70

疑难问题 70

1.医疗期内能否以不符合录用条件解除劳动合同 70

2.试用期内患病可否中止劳动合同履行 72

3.职务晋升后约定“岗位试用期”是否合法 73

4.不能胜任工作能否作为不符合录用的条件 74

5.经劳动者同意延长试用期合法吗 75

6.试用期内劳动者辞职是否需要赔偿招录费用 76

7.试用期内解除合同未说明理由是否属于违法解除 76

8.口头方式约定试用期有效吗 77

9.在规章制度中规定试用期是否有效 78

10.隐瞒影响工作的病情是否属不符合录用条件 78

11.前10天培训的，试用期能否从第11天开始 79

12.试用期内服务期限制解除条款的效力 80

13.能否以不符合录用条件解除试用期内“三期”女职工 81

14.以经济性裁员为由解除试用期内劳动者是否合法 81

15.解除试用期内患精神病的劳动者是否合法 82

第五章 严重违反规章制度解除 84

一、规章制度概述 84

二、规章制度相关规定梳理 86

三、规章制度的性质 87

四、三学说在程序瑕疵规章制度效力认定上的实践 88

五、规章制度的生效要件及司法实践 92

六、规章制度无效的不应为自始无效 96

七、劳动合同、集体合同与规章制度三者之冲突规则 97

八、严重违反规章制度的认定标准 98

九、无规章制度或无效时解除劳动者的依据 100

十、对规章制度的立法建议 101

疑难问题 102

1.口头规章制度是否有效 102

2.倡导性规定能否作为严重违纪的制度依据 103

3.能否以违反计划生育为由解除女职工 103

4.人民法院审查规章制度的合理性是否合法 106

5.能否以严重违纪解除因利益冲突罢工的职工 107

6.“算老账”解除劳动合同是否合法 109

7.以严重违纪解除拒绝缴保劳动者是否合法 110

8.以严重违纪为由解除“三期”内女职工是否合法 111

9.一个违纪行为可以两罚吗 112

10.解除理由是否以用人单位告知的为准 112

11.能否以集团公司规章制度解除子公司之劳动者 114

第六章 严重失职与营私舞弊解除 116

一、严重失职与营私舞弊解除相关规定梳理 116

二、严重失职解除的界定与认识 117

三、营私舞弊解除的界定与认识 119

四、重大损害的标准 121

五、严重失职与严重违反规章制度两者关系及其适用 123

第七章 双重劳动关系解除 125

一、双重劳动关系解除概述 125

二、双重劳动关系及其解除相关规定梳理 126

三、利益冲突解除操作要点 128

四、拒不改正解除操作要点 129

五、借调、借用与双重劳动关系解除 130

疑难问题 131

1.解除向有竞争关系企业投资之技术人员是否合法 131

2.能否要求“另一”用人单位支付解除之经济补偿金 131

3.“另一”用人单位以双重劳动关系解除是否合法 132

第八章 劳动者欺诈解除 134

一、劳动者欺诈解除的由来 134

二、劳动者欺诈解除的法定情形 136

三、劳动者欺诈解除的法律后果 139

疑难问题 140

1.未为使用假文凭劳动者缴社保是否需承担工伤责任 140

2.劳动者隐婚隐孕订立的劳动合同是否有效 141

3.明知他人代签劳动合同而不反对的，是否有效 142

4.全日制大学生隐瞒身份签订劳动合同是否有效 143

第九章 被追究刑事责任解除 146

一、对“被依法追究刑事责任”的认定误区 146

二、劳动者被限制人身自由，用人单位怎么办 147

三、不得以旷工为由解除被限制人身自由的劳动者 148

四、被无罪释放请求继续履行劳动合同能否支持 148

五、对被追究刑事责任解除制度的立法建议 149

第十章 医疗期满解除 151

一、医疗期满解除概述 151

二、医疗期满解除相关规定梳理 152

三、医疗期满的界定 154

四、构成医疗期满解除之要件事实 159

五、医疗期满解除与“三期”女职工保护 160

六、“泡病假”之预防措施 161

七、病假工资计算模式（以上海为例） 162

疑难问题 172

1.辞职后患病，在离职前能否撤销辞职并享受医疗期 172

2.医疗期满解除要不要事先做劳动能力鉴定 173

3.零星病假是否应当累计为医疗期（以上海为例） 175

4.劳动者违反请病假规定的，属于旷工吗 176

5.用人单位有权要求患病劳动者到指定医院复查吗 176

6.期满时患小病，单位是否应支付医疗补助费 177

7.解除医疗期兼职的劳动者是否合法 178

8.未提前30天通知或额外支付一个月工资，属于违法解除吗 179

9.能否以医疗期满解除精神病劳动者 180

第十一章 不能胜任工作解除 182

一、不能胜任解除的定义及其评价方法 182

二、不能胜任解除相关规定梳理 184

三、构成不能胜任解除之要件事实 185

四、不能胜任工作的认定及操作流程 187

五、不能胜任与末位淘汰的融合贯通问题 192

疑难问题 192

1.劳动者未确认绩效考核是否有效 192

2.临时对劳动者进行业绩考核是否有效 193

3.通过民主测评获得的绩效考核结果是否有效 194

4.能否以不胜任为由对七至十级工伤职工调岗降薪 195

第十二章 客观情况发生重大变化解除 197

一、客观情况发生重大变化解除 197

二、构成客观情况发生重大变化之要件事实 198

三、客观情况发生重大变化解除相关规定梳理 200

四、情势变更原则与客观情况发生重大变化解除 201

五、客观情况解除与客观经济情况解除的区别与联系 203

六、部门撤并是否属于“客观情况发生重大变化” 205

疑难问题 207

1.以企业跨地区搬迁为由辞职可获得经济补偿吗 207

2.用人单位搬迁是否属于客观情况发生重大变化 208

第十三章 经济性裁员 210

一、经济性裁员的定义 210

二、经济性裁员相关规定梳理 212

三、经济性裁员的两个要素 214

四、经济性裁员的四个限制 217

五、经济性裁员的操作实践 218

疑难问题 224

1.上海企业依法裁员但拒绝集体协商的是否有效 224

2.企业能否以管理困难为由进行经济性裁员 225

3.企业是否有权安排劳动者待岗且只发生活费 226

第十四章 推定解雇 233

一、推定解雇的定义 233

二、推定解雇相关规定梳理 235

三、推定解雇在我国的发展 236

四、构成推定解雇之要件事实 237

五、推定解雇的告知义务 238

六、劳动条件与劳动保护含义辨析 239

七、随时通知解除的推定解雇 240

八、立即解除的推定解雇 247

疑难问题 250

1.之前未缴社保可否作为现在解除劳动合同之理由 250

2.能否以公司规定每月提取风险押金为由解除劳动合同 251

3.劳动者辞职的，用人单位是否无须支付年休假工资 252

4.能否以拒发高温津贴为由辞职并获得经济补偿 253

5.推定解除不成立时对劳动者如何处理 255

6.劳动者离职原因无法查明的应如何处理 256

7.招聘广告对用人单位是否有法律约束力 257

8.劳动合同履行期间约定劳动者提供担保是否有效 258

第十五章 不服从调岗解雇 260

一、调岗权的概念 260

二、调岗权的理论研究梳理 263

三、调岗权相关规定梳理 265

四、我国调岗权之司法实践 266

五、董事会免除高管职务后之特殊调岗权 269

六、构成不服从调岗解雇之要件事实 270

七、调岗权滥用认定标准 271

疑难问题 273

1.依法调岗的，劳动者以降薪为由拒绝是否合法 273

2.用人单位是否有权单方决定下调管理人员职务 273

3.能否调整不能够胜任工作之“三期”女职工岗位 275

第十六章 事实劳动关系解雇 277

一、劳动关系及相关概念 277

二、雇佣关系与劳动关系的区分 281

三、事实劳动关系的认定 282

四、特殊情况下事实劳动关系的认定 292

五、事实劳动关系的解雇 300

疑难问题 303

1.自备工具快递员与快递公司是否存在劳动关系 303

2.出租车公司与司机之间是否存在劳动关系 304

3.冒充他人就业劳动者是否构成劳动关系 305

第十七章 劳动合同终止 306

一、劳动合同终止概述 306

二、劳动合同终止相关规定梳理 307

三、构成劳动合同期满终止之要件事实 309

四、劳动者丧失主体资格的终止 312

五、用人单位丧失主体资格的终止 316

疑难问题 319

1.第三次固定期限合同期满后用人单位能否单方终止 319

2.死亡劳动者某个近亲属申请劳动仲裁是否合法 320

3.医疗期内达到法定退休年龄能否终止劳动合同 321

4.期满后继续工作的单位能否随时终止劳动关系 322

5.订立劳动合同时约定期满后自动续延是否有效 323

6.劳动合同期满续签的应否享有一个月宽限期 324

解雇管理篇 329

第十八章 解雇手续 329

一、解雇手续的概念 329

二、解雇手续相关规定梳理 329

三、用人单位的提前通知义务 331

四、办理工作交接和出具离职证明 335

五、支付劳动报酬和经济补偿等款项 336

六、办理档案和社会保险关系转移手续 336

七、用人单位拒办解雇手续的法律责任 337

疑难问题 340

1.在退工证明中如实记载“负面”事实是否合法 340

2.对虚假记载的离职证明能否通过仲裁诉讼维权 341

3.以会计拒办交接为由不出具离职证明是否合法 342

4.以离职劳动者拒不交接为由扣发工资是否合法 343

5.以无工会为由而未提前通知工会是否合法 343

6.离职劳动者有权获得年终奖金吗 344

7.对旷工或违纪职工以登报公告形式解除是否有效 346

第十九章 经济补偿法律适用 348

一、经济补偿概述 348

二、经济补偿相关规定梳理 349

三、经济补偿的性质 355

四、经济补偿的支付范围 358

五、经济补偿的分段计算法 360

六、加发经济补偿金、额外经济补偿金、加付赔偿金与赔偿金 363

疑难问题 369

1.以严重违纪为由不续订是否要支付经济补偿 369

2.医疗期满解除经济补偿的月工资如何确定 370

3.关联企业间调动必须支付经济补偿吗 371

4.未说明理由辞职要经济补偿支付吗 372

5.被动更换派遣公司是否要支付经济补偿 372

6.试用期内以未缴社保为由解除能否获得经济补偿 373

7.派遣劳动者“被转正”是否应支付经济补偿 374

8.无用工主体资格单位有支付经济补偿义务吗 374

9.解除退休返聘人员要支付经济补偿吗 375

10.以违法解除为由要求支付经济补偿能否支持 376

11.协议经济补偿低于法定标准能要求补差吗 377

12.劳动合同约定经济补偿低于法定标准是否有效 378

13.劳动合同中约定违法解除需付经济补偿是否合法 379

14.以未及时足额支付加班费为由解除能获得经济补偿吗 379

15.弃保劳动者以未缴为由解除能否获得经济补偿 380

16.以异地缴保为由解除能否获得经济补偿 381

17.辞职后能否以未缴社保之新理由获得经济补偿 382

18.经营期限届满不再经营需支付经济补偿吗 383

19.能否以委托代缴社保为由解除并获得经济补偿 384

20.以未办工作交接为由拒付经济补偿是否合法 385

21.拒付五级至十级工伤辞职职工经济补偿是否合法 386

22.劳动合同约定提前支付经济补偿是否合法 387

23.不将军龄计算为经济补偿之工作年限是否合法 387

24.合同中止期间不算作连续工作年限是否合法 389

25.经营期限届满经济补偿年限包括2008年1月1日之前吗 390

第二十章 竞业限制法律适用 392

一、竞业限制概述 392

二、竞业限制协议的性质为对接民事协议 393

三、竞业限制相关规定梳理 394

四、竞业限制协议的生效与解除 395

五、竞业限制之劳动者范围的确定 396

六、竞业限制的行业领域 397

七、竞业限制违约金应定性为赔偿性违约金 398

八、竞业限制经济补偿的支付标准及提前支付 400

九、劳动者的违约责任 402

十、司法实践中违约金调整主要参考因素 404

十一、竞业限制违约责任与侵权责任竞合问题 405

疑难问题 408

1.以规章制度方式规定竞业限制义务是否有效 408

2.商业秘密公开劳动者能否解除竞业限制协议 409

3.在保守商业秘密协议中约定违约金是否有效 409

4.达到法定退休年龄终止时竞业限制条款是否有效 410

5.以非货币形式给付竞业限制经济补偿合法吗 411

6.用人单位违法解除时竞业限制协议是否有效 412

7.劳动者在职期间是否负有竞业限制义务 414

8.配偶开业生产或经营同类产品是否违反竞业限制约定 415

9.约定竞业限制经济补偿低于最低工资是否有效 415

解雇责任篇 421

第二十一章 劳动者赔偿责任 421

一、“咸猪手”事件 421

二、劳动者赔偿之必要性 422

三、劳动者赔偿相关规定梳理 422

四、劳动者赔偿的构成要件 425

五、建立配套的劳动者赔偿制度 427

六、完善劳动赔偿争议处理机制 428

七、“咸猪手”事件中劳动者赔偿问题 429

第二十二章 应聘沉默之欺诈责任 431

一、应聘沉默引发劳动争议 431

二、诚实信用是反欺诈的理论基础 432

三、我国劳动法律反欺诈制度 433

四、应聘沉默是否构成欺诈 434

五、对应聘沉默争议案件的思考 436

第二十三章 劳务派遣违法退回、违法解除责任 438

一、违法退回引起争鸣 438

二、用工单位违法退回界定标准 439

三、派遣单位违法解除界定标准 441

四、劳务派遣三方主体相互之间的法律关系 443

五、违法退回、违法解除之雇主义务承担规则 448

六、对案例争议问题的评价 450

第二十四章 用人单位违法解除的法律责任 452

一、用人单位违法解除的界定 452

二、违法解除法律责任相关规定梳理 454

三、继续履行之法律责任分析 456

四、不继续履行之法律责任分析 460

五、赔偿金的计算与支付标准 462

六、对用人单位违法解除法律责任的立法建议 464

疑难问题 467

1.总经理被违法解除，其请求恢复原岗位应否支持 467

2.无工会企业“未通知工会”是否属于违法解除 467

3.能否支持已就业劳动者要求赔偿工资损失请求 468

4.法院能否主动判决违法解除之诉中劳动者工资损失 469

5.能否支持劳动者要求支付一审期间工资的新诉求 470

6.判决恢复劳动关系后应从何时起开始补缴社保 471

7.胜诉的劳动者可否要求用人单位承担合理律师费 472

8.加付应得工资收入25％的赔偿费用能否获得支持 473

9.原岗位已被人接替，继续履行判决如何执行 474

10.判决生效后恢复前待岗期间工资标准如何确定 475

11.支付赔偿金后还要赔偿劳动者未来的工资损失吗 476

12.事实劳动关系违法解除后能否要求恢复 477

13.要求撤销“不清洁”离职证明并重新开具能否支持 478

14.要求继续履行但诉讼中期限届满怎么办 479

15.违法解除诉讼中用人单位拒绝继续履行怎么办 480

16.劳动者能否将经济补偿诉讼请求变更为赔偿金 481

解雇方案篇 485

第二十五章 破译解雇密码之岗聘分离 485

一、“解除难”导致用人单位抵制无固定期限 485

二、破解之道——岗聘分离 493

三、合法是岗聘分离制度得以建立的前提 497

四、建立职务管理规则是岗聘分离的基础 500

五、结构性工资设计是降低用工成本的落地措施 503

六、完善绩效管理是实施岗聘分离的重要辅助手段 505

七、职务任免权和聘期届满终止权是实施岗聘分离的保障 506

八、岗聘分离的缺陷 507