婚姻诉讼前沿理论与审判实务PDF电子书下载

第一编 通论 3

第一章 绪论 3

第一节 修改后的婚姻法给婚姻审判带来的新课题 3

一、2001年婚姻法修改的主要内容 3

（一）新增设的内容 4

（二）补充、修改与删除的内容 6

二、修改后的婚姻法对婚姻审判带来了新挑战 8

第二节 婚姻的概念、种类和范围 10

一、婚姻的概念 10

二、婚姻的种类 11

三、婚姻审判研究的范围 12

第三节 研究婚姻身份关系诉讼具有重要的意义 13

一、目前婚姻审判存在的问题 13

（一）将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩 14

（二）将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻案件 16

（三）适用婚姻法本身存在问题 16

二、研究婚姻关系的意义 17

（一）婚姻关系在法律适用和诉讼程序上具有特殊性 17

（二）正确处理婚姻案件，有利于提高整体案件质量 17

（三）正确处理婚姻案件，对处理其他案件具有重要作用 17

第二章 身份关系的性质和特点 19

第一节 身份的概念 19

一、身份的概念 19

二、民法上身份的范围 21

（一）理论上关于身份范围的争议 21

（二）对理论上不同观点的评析与取舍 25

三、亲属身份的特点 27

（一）亲属身份的特点 27

（二）亲属身份与民法其他身份的区别 28

四、身份在现代民法上的意义 29

（一）身份的作用和地位由盛而衰 29

（二）现代社会亲属身份依然独立存在 30

（三）研究亲属身份的意义 32

第二节 亲属身份关系的特点 36

一、身份关系的概念和范围 36

二、身份法律关系的构成 38

（一）身份法律关系产生的条件 38

（二）身份法律关系的要素 39

三、身份关系的特点 42

（一）身份关系是一种非利益的本质结合关系 42

（二）身份关系的权利义务是“所与的”，而“非所为的” 45

（三）身份关系权利与义务不可分 47

（四）身份关系具有“事实在先性”的特点 48

（五）身份关系具有伦理性、习俗性和地方特色 51

第三节 身份行为的特点 52

一、身份行为的概念 53

二、身份行为的分类 55

三、身份行为的特点 57

（一）身份行为是非利益行为 57

（二）身份行为只限于建立或消灭身份关系，不创设权利义务 57

（三）身份行为为要式行为 59

（四）身份行为的合意是不具有法律约束力的准契约 60

第三章 民法总则在婚姻法上的适用原则 62

第一节 民法总则在婚姻法上的适用原则 62

一、民法立法体例与婚姻法的关系 64

（一）一般民法立法体例 64

（二）婚姻法的立法体例 66

（三）民法立法体例与婚姻法的关系 69

二、民法总则是否适用婚姻法的理论之争 70

（一）外国和台湾地区关于民法总则是否适用婚姻法的理论之争 71

（二）我国大陆地区有关民法总则是否适用婚姻法的理论之争 76

三、民法总则在婚姻案件中的适用原则 81

第二节 婚姻法的类推适用问题 85

一、婚姻法能否适用类推 85

二、婚姻法适用类推的条件 88

三、可以类推的几种情形 89

四、不宜类推的几种情形 90

第三节 身份财产行为适用民法总则问题 91

一、身份财产的概念和特点 91

（一）身份财产的概念 91

（二）身份财产的特点 92

二、身份财产的性质 93

三、身份财产的法律适用 95

（一）身份财产法律适用的一般原则 95

（二）以身份的有无为财产的取得或丧失基础的，其身份部分适用身份法 97

（三）民法中的财产法在身份财产中的适用 97

第四章 民法总则在婚姻案件中的具体适用 99

第一节 民法总则意思表示虚假或错误之规定，不适用身份关系 99

一、身份行为是否存在意思表示 99

二、身份行为意思表示的特点 100

三、身份行为意思瑕疵的效力认定 101

（一）民法总则关于虚假意思表示之规定，原则上不适用身份关系 102

（二）民法总则关于意思错误之规定，原则上不适用身份关系 106

（三）民法总则欺诈之规定，原则上不适用身份关系 107

第二节 民法总则关于民法行为能力规定，原则上不适用身份关系 114

一、结婚年龄的性质 115

（一）结婚年龄法律性质的理论之争 115

（二）结婚年龄不是婚姻权利能力 117

（三）结婚年龄不是婚姻行为能力 118

（四）结婚年龄是法律赋予公民行使结婚权利的条件 122

（五）我国不宜就结婚行为能力单独作出规定 125

二、婚姻行为能力不能完全适用民法总则 128

（一）民法上的无行为能力，在身份关系上有行为能力 128

（二）身份行为能力不存在限制行为能力 129

第三节 民法总则关于无效、撤销原因（效果）部分，不适用于身份关系 132

一、民法总则无效、撤销原因，不适用于身份关系 132

二、民法总则法律行为的有效条件，不适用于身份关系 133

三、民法总则无效行为的效力，不适用身份关系 134

（一）我国婚姻法关于无效婚姻或可撤销婚姻效力的规定 134

（二）两愿离婚与两愿终止收养之撤销，具有溯及效力 136

（三）婚姻效力可以转化 136

（四）“效力未定”不适用身份行为 137

第四节 民法总则关于代理的规定，原则上不适用身份关系 139

一、身份财产行为，原则上可以适用一般代理 139

（一）夫妻之间有日常家事代理权 139

（二）法律规定必须由本人实施的身份财产行为，不能代理 140

二、身份行为原则上不能适用一般代理 140

（一）身份行为不允许意定代理或授权代理 140

（二）身份行为代理主要是法定代理 141

（三）单纯身份行为代理效力认定 142

三、身份关系诉讼代理的性质 143

第五节 附条件、期限和诉讼时效，原则上不适用身份关系 144

一、附条件及期限不能适用身份关系 144

（一）身份行为不得附条件、期限 144

（二）附条件及期限的婚姻约定无效 145

二、民法总则中的诉讼时效不适用身份关系 148

（一）身份关系诉讼时效的特殊规定 149

（二）身份关系诉讼中除斥期间的特别规定 150

第二编 离婚 155

第五章 离婚制度概述 155

第一节 离婚的概念和特征 155

一、离婚的概念 155

（一）离婚与宣告婚姻无效或撤销婚姻的区别 156

（二）离婚与别居的区别 156

二、离婚的特征 156

三、离婚的种类 157

（一）片意离婚与合意离婚 157

（二）诉讼离婚与非讼离婚 157

（三）调解离婚与裁判离婚 157

第二节 离婚制度的沿革与发展 157

一、离婚制度发展的基本脉络和特点 157

（一）专权离婚时期 158

（二）禁止离婚时期 158

（三）限制离婚时期 159

（四）自由离婚时期 160

二、我国离婚制度的发展 162

（一）我国古代的离婚制度 162

（二）国民党统治时期的离婚制度 166

（三）解放前革命根据地的离婚立法 167

（四）新中国离婚制度的建立和发展 168

第三节 离婚的法律后果 172

一、夫妻身份关系的解除 172

二、夫妻财产关系消灭 173

三、子女抚养教育变化 173

第六章 离婚审判的原则 174

第一节 保护离婚自由原则——婚姻可以离异 174

一、我国是世界上离婚最自由的国家 174

（一）从离婚实质要件上比较 174

（二）从离婚程序要件上比较 176

（三）我国离婚制度最自由 177

二、保护离婚自由的意义 178

（一）离婚自由是婚姻本质的要求 178

（二）离婚自由是婚姻自由的必然要求 181

（三）离婚自由是一项重要的人权或民主权利 182

（四）保障离婚自由，有利于改善不良社会关系，化消极因素为积极因素 183

三、正确贯彻离婚自由原则，确保离婚自由的实现 185

（一）正确认识离婚 185

（二）对受胁迫等不敢离婚者，应当采取必要的法律援助 187

（三）正确理解和适用离婚法律 188

第二节 反对草率离婚原则——离婚只能是婚姻的例外 189

一、离婚自由不等于草率离婚 189

（一）离婚自由与草率离婚的区别 189

（二）草率离婚的各种表现形态 191

二、离婚自由是相对的 197

（一）离婚自由受法律限制 198

（二）离婚自由受社会正义限制 200

三、婚姻不能随便离异 201

（一）永久共同生活的合意约束双方不能随便离异 201

（二）婚姻的本质决定婚姻不能随便离异 205

四、离婚只能是婚姻的例外 206

（一）离婚是婚姻的一种例外现象 206

（二）婚姻的既定目标是“一婚而终” 207

（三）删除婚姻概念“以永久共同生活为目的”不可取 210

五、处理离婚案件应当把握的问题 211

（一）不要轻易判决离婚 212

（二）应当采取的一些特别措施促使婚姻复活 213

（三）个别婚姻即使已经破裂，也可暂时不判决离婚 214

六、正确理解保障离婚自由与反对轻率离婚的辩证关系 215

第三节 追求离婚无伤——兼顾各方利益原则 216

一、各国关于减轻离婚负面效果的规定 216

（一）结婚没有达到一定时间不准离婚 218

（二）离婚应当采取特别措施 218

（三）离婚应当达到良好效果 219

（四）设置困难条款或严酷条款 219

二、离婚应当兼顾各方利益 220

（一）不因离婚伤害子女 220

（二）不因离婚伤害他方 222

（三）不因离婚伤害社会 226

第七章 法定离婚标准的认定与适用 235

第一节 法定离婚标准的概念和立法模式 235

一、法定离婚标准概念和类型 235

二、列举主义、抽象概括主义与例示主义立法模式 236

三、有责主义、无责主义、破绽主义与并合主义立法模式 240

四、绝对主义与相对主义立法模式 243

第二节 对我国离婚标准的理解与适用 244

一、从法律规范的形式分析我国婚姻法的离婚标准 245

（一）正确认识离婚标准的构成形式 245

（二）正确认识离婚标准与例示的关系 246

（三）正确把握明确例示与抽象例示关系 247

二、从法律规范的内容分析我国婚姻法的离婚标准 247

（一）我国的破裂原则，是一种彻底的无因破裂 248

（二）我国的破裂原则是积极破裂原则，不限制过错方离婚 248

（三）过错方以自己的过错作为法定离婚理由提出离婚，如何处理 250

三、从法律规范的效力分析我国婚姻法的离婚标准 251

四、从实质要件与程序要件的关系分析我国婚姻法的离婚标准 254

五、从感情确已破裂的含义分析我国婚姻法的离婚标准 256

六、从立法技术分析我国婚姻法的离婚标准 257

第三节 夫妻感情确已破裂的司法认定 258

一、认定夫妻感情破裂的一般方法 258

二、“五看”与“综合评估”基本含义及其应用 261

（一）“五看”的基本含义和主要内容 261

（二）对于有无和好可能的“综合评估” 267

（三）“五看”与“综合评估”的辩证关系 269

（四）夫妻感情破裂的症状判断 270

第四节 离婚标准中几个具体问题研究 272

一、“感情确已破裂”能否作为离婚的法定标准 272

（一）“感情破裂”离婚标准的理论之争 272

（二）关于“婚姻破裂”离婚标准评析 276

二、离婚诉权有无时效限制 288

三、宽恕或放纵，是否构成离婚诉讼权的消灭 289

四、如何理解婚姻法第32条“调解无效，应准予离婚” 291

五、法院判决不准离婚，是否应当适用婚姻法第32条 292

六、起诉离婚的理由不成立，但有其他可离婚理由，应当如何处理 292

第五节“其他导致夫妻感情破裂的情形”理解与适用 294

一、《意见》中14种夫妻感情确已破裂的情形 294

二、《意见》中14种夫妻感情确已破裂的情形与婚姻法之间的关系与冲突 295

三、《意见》中与婚姻法的无效婚姻和法定离婚情形不相重合的离婚原因 296

四、几个值得研究和注意的问题 298

第八章 法定离婚情形的认定 303

第一节 重婚的认定 303

一、重婚的概念 303

二、民法上重婚与刑法上重婚的区别 304

三、婚姻法中4种重婚的认定 304

（一）法律婚与法律婚的重叠（双重登记重婚） 304

（二）法律婚与事实婚的重叠（先婚登记后婚不登记） 305

（三）事实婚与法律婚的重叠（先婚不登记后婚登记） 305

（四）事实婚与事实婚的重叠（先后两次婚姻均未登记） 307

第二节 有配偶者与婚外异性同居的认定 308

一、同居的概念及构成要件 308

二、同居与重婚、通奸的区别 309

（一）同居与重婚的区别 309

（二）同居与通奸的区别 310

三、通奸、同居与事实重婚三者的联系与区别 311

第三节 家庭暴力的认定 311

一、家庭暴力的概念 311

（一）国外对家庭暴力的界定 311

（二）我国学者对家庭暴力的界定 317

（三）我国家庭暴力的法律定义 322

二、家庭暴力的类型 325

（一）从范围上划分——家庭暴力与社会暴力 326

（二）从主体上划分——对妇女的暴力与对其他人员的暴力 327

（三）从行为模式上划分——肢体暴力、语言暴力、“冷暴力” 329

（四）从行为对象（客体）划分——身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力 332

（五）从暴力法律性质上划分——法定暴力与非法定暴力 335

（六）从立法体例上划分——包含于虐待中的暴力与不包含虐待中的暴力 336

三、我国家庭暴力的认定 337

（一）在范围上——我国家庭暴力中的家庭限于传统家庭 337

（二）在主体上——我国家庭暴力分为夫妻暴力与家庭成员暴力 338

（三）在行为模式上——我国家庭暴力主要是肢体暴力 342

（四）在行为对象（客体）上——我国家庭暴力包括对身体伤害、精神伤害、性权利侵害 347

（五）在暴力行为的法律性质上——我国区分法定暴力与非法定暴力 348

（六）在立法例上——我国法律区分家庭暴力与虐待 353

四、家庭暴力的救济途径和法律责任 357

（一）离婚——摆脱家庭暴力 357

（一）赔偿——弥补暴力损失 357

（三）行政干预——遏止暴力 357

（四）刑事制裁——惩罚暴力 358

第四节 虐待家庭成员的认定 358

一、虐待家庭成员的构成要件 358

（一）受虐待者必须是家庭成员 358

（二）虐待家庭成员在客观方面的表现为经常性 359

（三）虐待家庭成员的主体必须共同生活 360

（四）虐待家庭成员主观上具有故意 360

二、虐待家庭成员引起离婚的认定 360

第五节 遗弃家庭成员的认定 362

一、遗弃家庭成员的构成 362

（一）被遗弃者必须是家庭成员 363

（二）遗弃行为人与被遗弃者之间具有法律上的扶养关系 364

（三）遗弃行为在客观方面表现为有扶养能力而拒不扶养 365

（四）遗弃在主观方面表现为故意 366

二、遗弃与家庭暴力的界限 367

三、因遗弃引起离婚纠纷的处理 368

第六节 赌博、吸毒等恶习的认定 369

一、赌博的认定 370

二、吸毒的认定 371

三、“其他恶习”的认定 372

四、“屡教不改”的认定 373

第七节 因感情不和分居两年的认定 373

一、因感情不和分居两年的含义 375

二、“因夫妻感情不和分居”的认定 376

（一）因“感情不和分居满两年”的具体认定 376

（二）分居满两年是否必须是连续分居，有无中断 378

第八节一方被宣告失踪另一方提出离婚的认定 381

一、婚姻法第32条第4款的立法背景及其含义 381

二、被宣告失踪的认定 382

三、一方下落不明与“被宣告失踪”的区别 383

第九章 因性引起离婚案件的处理 384

第一节 性与婚姻的关系 384

一、性行为的概念和范围 384

二、性是婚姻的三大实体之一 387

三、性对婚姻的影响 390

（一）性生理因素 390

（二）性经验（性技术或性知识）因素 393

（三）性道德（可以上升为法律）因素 395

（四）性生理、性经验、性道德之间的相互关系和作用 397

四、性危机的预防和化解 398

（一）性观念引导 398

（二）性行为规范 399

（三）性魅力修养 400

（四）性危机处理 400

（五）性危机的法律调整 401

第二节 婚内性与离婚 401

一、各国法律关于婚内性与婚姻关系的规定 402

（一）各国关于婚内性引起离婚的规定 402

（二）各国关于性无能与婚姻效力的规定 406

（三）各国关于夫妻有同居义务的规定 407

二、我国关于性与婚姻的有关规定 408

（一）革命根据地关于性与婚姻关系的规定 408

（二）新中国建立后有关性与婚姻关系的规定 409

三、婚内性引起的离婚案件的处理 410

（一）处理婚内性引起离婚案件的一般原则和方法 410

（二）常见婚内性引起离婚案件的处理 412

（三）性无能与感情破裂的关系 417

（四）性无能引起离婚事实的认定 423

第三节 婚外性引起离婚案件的处理 423

一、性忠实是夫妻之间的法定义务 425

二、各国对违反性忠实义务的婚外性行为的法律规范 426

（一）性忠实义务违反的法律责任 426

（二）性忠实义务违反与离婚的规定 428

三、处理婚外性引起离婚的原则和方法 431

（一）查明婚外性产生的原因、发展趋势等基本情况 431

（二）处理婚外情引起离婚的基本原则和方法 437

四、对婚外情引起离婚，判决离婚与不离婚的法律标准的适用 441

（一）对法定离婚情形的理解与适用 441

（二）对非法定离婚情形的理解与适用 442

五、对婚外情引起离婚案件的司法认定 444

（一）不宜判决离婚的情形 444

（二）可以判决离婚的情形 446

六、婚外情引起离婚的事实和证据认定 447

第十章 法定离婚标准的立法修改与完善 450

第一节 对我国离婚标准立法模式的反思 450

一、由概括主义到例示主义——离婚标准立法模式的新变化 450

二、例示主义的实践效果及其缺陷分析 453

（一）例示对判决离婚的指导意义不大 454

（二）例示情形不能成为夫妻感情破裂的必然例证，例示与具体个案、概括离婚标准与具体例示相互矛盾 454

（三）例示作为绝对离婚理由，在司法实践中难以贯彻 455

（四）例示容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形 456

（五）以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻特性，其目的难以达到 458

三、我国例示主义立法缺陷产生的原因及其解决途径 460

（一）例示主义立法缺陷原因分析 460

（二）克服我国例示主义立法弊端的途径 462

第二节 婚姻法第32条的修改与完善 464

一、婚姻法第32条存在的缺陷 464

（一）婚姻法第32条的规定，容易使人们对离婚标准产生误解 464

（二）婚姻法第32条第2款，容易产生法律适用上的分歧 465

（三）婚姻法第32条使用“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准 465

（四）婚姻法第32条对于因一方过错引起的离婚事由，不区分侵权者与受害者，弊端多 465

（五）婚姻法第32条所列举的离婚事由作为绝对离婚原因，不科学 466

二、婚姻法第32条应当增加完善的内容 466

（一）增加弹性条款（困难条款） 466

（二）设立离婚请求权的消灭原因 466

三、对婚姻法第32条法律条文的修改构想 466

（一）例示主义离婚标准修改方案条文 467

（二）抽象主义离婚标准修改方案条文 467

四、离婚立法应当完善的其他内容 468

（一）设立离婚无效制度 468

（二）设立离婚与结婚之间的时间限制 468

（三）对于不准结婚的疾病范围应予明确 469

（四）应设立分居制度 469

第三编 婚姻效力 473

第十一章 无效婚姻的认定和处理 473

第一节 婚姻无效概述 473

一、婚姻无效的概念和沿革 473

二、设立婚姻无效制度的意义 476

（一）有利于维护婚姻法的严肃性和权威性 477

（二）有利于维护婚姻当事人的婚姻权利 477

（三）有利于与国际接轨 478

第二节 婚姻无效的认定 478

一、婚姻无效法定情形的认定 478

（一）因重婚引起的婚姻无效的认定 478

（二）因近亲结婚引起婚姻无效的认定 482

（三）因禁止结婚的疾病引起婚姻无效的认定 492

（四）因未到法定婚龄结婚导致婚姻无效的认定 495

（五）认定婚姻无效应当遵循的法定原则 496

二、婚姻无效的宣告程序 498

（一）婚姻无效的宣告机关 498

（二）申请宣告婚姻无效的主体 499

（三）婚姻无效的宣告期限 499

（四）婚姻无效不适用调解 499

三、婚姻被确认无效后的法律后果 500

（一）身份关系上的法律效果 500

（二）财产关系上的法律效果 501

（三）子女关系上的法律后果 502

（四）其他法律后果 503

第三节 可撤销婚姻 503

一、可撤销婚姻的概念及构成 503

二、可撤销婚姻的撤销程序 505

（一）提出撤销婚姻的请求权人 506

（二）提出撤销婚姻申请的时间 506

（三）婚姻撤销的宣告机关 508

三、可撤销婚姻的法律效果 508

第四节 离婚与婚姻无效、婚姻撤销相互之间的区别 509

一、婚姻无效和可撤销婚姻的区别 509

二、离婚与宣告婚姻无效、婚姻撤销的区别 509

（一）行为的性质不同 510

（二）解除原因或条件不同 510

（三）请求权人不同 510

（四）行为的效力和时效不同 510

（五）诉讼程序不同 511

（六）法律后果不同 511

第十二章 离婚有效与无效的认定和处理 512

第一节 离婚无效概述 512

第二节 离婚有效与无效具体情形的认定 513

一、冒名顶替或他人代理离婚的效力的认定 513

二、无民事行为能力人协议离婚效力的认定 514

三、严重违反离婚程序或者弄虚作假离婚效力的认定 517

四、胁迫离婚的效力的认定 520

五、被欺诈离婚的认定 522

六、夫妻双方通谋虚假离婚（即假离婚）效力的认定 526

七、夫妻双方与婚姻登记机关通谋虚假离婚效力的认定 530

八、违反离婚限制条件离婚效力的认定 532

九、违反公序良俗离婚效力的认定 535

十、心中保留和意思错误离婚效力的认定 542

第三节 离婚无效的法律效果 545

第四节 离婚无效或撤销的审理程序 547

一、理论上关于离婚无效诉讼程序的不同主张 547

二、离婚无效的诉讼程序 548

第五节 离婚无效和撤销的立法完善 549

一、离婚无效与撤销的具体原因（情形）和划分标准 550

（一）离婚无效的原因不同于结婚无效 550

（二）离婚无效或撤销的具体原因 551

（三）区分离婚无效与撤销的标准 551

二、离婚无效的立法模式 553

第十三章 婚姻成立与不成立的认定 555

第一节 婚姻成立与不成立的概念和特征 555

一、婚姻成立与不成立的概念 555

（一）婚姻成立与不成立的概念 555

（二）婚姻成立的要件和特征 559

二、婚姻登记的性质 560

（一）婚姻登记不是行政许可 561

（二）婚姻登记是婚姻宣示行为 563

（三）如何看待公权力介入登记的性质 565

三、婚姻不成立与其他不完全婚姻形态的区别 567

（一）婚姻不成立与其他不完全婚姻的区别 567

（二）婚姻不成立与婚姻无效的区别 571

四、婚姻判断标准重构 572

（一）婚姻属性要件 573

（二）婚姻形成要件 574

（三）婚姻效力要件 575

第二节 研究婚姻成立与不成立的意义 576

一、婚姻成立与不成立涉及诉讼范围广泛，适用价值高 576

二、缺乏确认婚姻成立与否的诉讼机制弊端多 578

三、研究婚姻成立与不成立的意义 582

（一）有利于划清不成立婚姻与无效婚姻和可撤销婚姻的界限 582

（二）有利于划清结婚与婚姻成立的界限，增强人们依法登记的观念 583

（三）有利于完善婚姻诉讼体系 583

（四）有利于克服行政诉讼的弊端 583

第三节 婚姻成立与不成立的司法认定 593

一、他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的认定和处理 594

（一）当事人同意代理登记结婚的认定和处理 594

（二）当事人不同意代理登记结婚的认定和处理 598

（三）当事人是否同意代理登记结婚有争议的认定 602

（四）他人冒名顶替登记结婚的认定和处理 603

二、借用他人名义或身份证登记结婚的认定和处理 605

（一）冒用或借用他人姓名或身份登记结婚的认定和处理 605

（二）互相交换使用身份证件登记结婚的认定的处理 612

三、使用虚假户口或假姓名登记结婚的认定和处理 617

四、使用虚假证明材料登记结婚的认定和处理 621

五、欺诈婚姻的认定和处理 625

（一）骗取钱财或其他利益假结婚的认定和处理 626

（二）当事人之间隐瞒真实身份或缺陷结婚的认定和处理 629

六、假结婚证、结婚程序不完备、跨地区登记婚姻效力的认定 641

（一）假结婚证的婚姻效力 641

（二）结婚证有瑕疵或婚姻登记档案材料不齐全的婚姻效力 646

（三）婚姻登记程序没有完成的婚姻效力 648

（四）登记程序有瑕疵或缺少相关的证明材料的婚姻效力 649

（五）婚姻登记证据不足的婚姻效力 650

（六）婚姻登记机关违反地域管辖发放婚姻登记证的效力 652

第十四章 非常婚姻的认定和处理 656

第一节 事实婚姻的认定和处理 656

一、事实婚姻的概念 656

二、事实婚姻的特征 659

（一）当事人必须是男女两性的结合 659

（二）双方具有结婚的意思和永久共同生活的目的 660

（三）双方具有共同生活的事实 660

（四）男女双方以夫妻身份相处 661

（五）没有办理结婚登记手续 662

（六）事实婚姻不受结婚实质要件限制 663

三、事实婚姻的效力 663

（一）我国不同时期关于事实婚姻效力的规定 664

（二）我国不同时期事实婚姻法律效力的特点 668

四、事实婚姻的理论困惑 669

（一）民法理论上——否认事实婚姻 670

（二）刑法上——承认事实婚姻 671

（三）现行理论和法律在事实婚姻上的矛盾 671

五、突围事实婚姻理论困境的路径——建立“三元事实婚姻” 673

（一）事实婚姻存在的客观事实不容否认 673

（二）事实婚姻的法律类型 674

（三）承认和区分不同类型事实婚姻的意义 677

六、事实婚姻与同居的界限 678

（一）事实婚姻与同居的区别 678

（二）事实婚姻与同居的司法判断 679

（三）事实婚姻与同居的处理 680

七、事实婚姻的离婚程序和离婚标准 681

（一）事实婚姻成立或不成立的认定 681

（二）事实婚姻的离婚程序 682

（三）事实婚姻的离婚标准 683

八、对事实婚姻的立法反思 685

（一）否认事实婚姻，使事实婚姻成为“自由的乐园” 687

（二）否认事实婚姻，容易滋生其他社会矛盾 689

（三）规范事实婚姻的建议 690

第二节 变性婚姻的认定与处理 692

一、现代变性技术对婚姻的冲击和影响 692

二、变性人的结婚问题 693

（一）变性人能否结婚——变性婚姻合法化问题 693

（二）变性人结婚应当具备哪些条件 694

三、已婚者变性后的离婚案件的处理 695

（一）变性后原婚姻是否自然解除 695

（二）已结婚的人变性后，能否撤销原婚姻的效力 696

（三）变性后引起的离婚纠纷的处理 697

四、先变性后结婚的离婚案件的处理 701

第三节 同性婚姻的法律问题 705

一、同性婚姻的概念 705

二、外国关于同性婚姻的态度 707

三、我国对同性婚姻的态度——不鼓励、不禁止、不干预 716

四、同性婚姻异性化的理论之争 720

五、对同性婚姻引起离婚纠纷的处理 725

（一）同性婚姻性质和效力的认定 725

（二）同性婚姻引起离婚案件的处理 726

第四节 网络婚姻的认定和处理 734

一、网络婚姻的概念和特点 734

（一）网络婚姻的概念 734

（二）网络婚姻的特点及其产生原因 736

二、网络婚姻的危害 740

（一）关于网络婚姻的争议 740

（二）网络婚姻的危害分析 742

三、对于因网络婚姻引起离婚案件的处理 748

（一）虚拟婚姻不能现实化 748

（二）已婚者的“网婚”属于婚外情性质 749

（三）因网上结婚或者网恋引起的离婚，判断是否夫妻感情破裂的标准 749

（四）因网恋、网婚发展为现实两性关系的，按照一般婚外情处理 749

（五）对网上结婚或同居行为提出赔偿者，不予支持 750

第四编 婚姻诉讼程序 757

第十五章 婚姻诉讼的特点 757

第一节 婚姻诉讼概述 757

一、婚姻诉讼的概念 757

二、婚姻诉讼的范围和种类 758

三、研究婚姻诉讼程序的意义 761

第二节 婚姻案件适用诉讼原则上的特点 762

一、婚姻诉讼与普通诉讼的区别 763

二、身份关系诉讼不适用自认 764

（一）司法实践中审理身份关系案件适用自认规则存在的问题 767

（二）如何理解身份关系不适用自认 769

（三）身份关系适用职权主义审理 771

（四）身份关系诉讼，不同于抚养诉讼 773

三、身份关系诉讼不适用认诺和舍弃 773

四、身份关系诉讼法官可以依职权调查收集证据 776

五、身份关系诉讼法官可以考虑双方未提出的事实 777

六、身份关系诉讼不适用“证据失权”制度 779

七、身份财产诉讼准用人事诉讼程序法理 780

第三节 婚姻案件管辖和起诉的特殊规定 783

一、婚姻案件的管辖 783

（一）婚姻案件一般地域管辖 783

（二）婚姻案件特别地域管辖 784

二、婚姻案件起诉的条件 785

（一）限制离婚起诉的法定情形 785

（二）主张婚姻无效和撤销婚姻行使权利期限的特别规定 789

第四节 婚姻案件审理的特殊规定 789

一、集中审理限制别诉 789

二、婚姻诉讼当事人受限制 791

三、强制当事人本人出庭及提交书面意见 792

四、婚姻案件诉讼的代理权限受限制 792

五、离婚诉讼必须进行调解 792

六、无效婚姻不能调解、不准撤诉 792

七、婚姻诉讼的终止和承受有特别规定 793

八、离婚不适用再审 793

第十六章 无行为能力人诉讼离婚的程序问题 794

第一节 他人能否以原告身份代理起诉离婚 794

一、他人能否代理原告起诉离婚的理论之争 794

二、他人能否代理原告起诉离婚分析 798

第二节 他人代理起诉离婚是否需要变更监护权 801

一、他人代理起诉离婚需要变更监护权的理由 801

二、他人代理起诉离婚不需要变更监护权 802

（一）从民事法律规定和民法理论上看，他人代理无行为能力人离婚，无须变更监护权 802

（二）从司法实践看，以变更监护权为诉讼前提难以行通 807

第三节 无民事行为能力人离婚案件的审理 809

一、严格审查无行为能力人的行为能力 809

二、严格审查无行为能力人的法定代理人资格 809

三、无民事行为能力人离婚，并非以宣告无民事行为能力为前提 810

四、无民事行为能力人的法定代理人拒不到庭的处理 810

五、无民事行为能力人离婚案件的结案方式 811

六、无民事行为能力人离婚案件的实体处理 812

第十七章一方失踪或下落不明离婚案件的审理 815

第一节一方当事人下落不明离婚诉讼的特点的现状 815

一、“失踪”与“下落不明”的概念及其相互联系与区别 815

二、一方下落不明离婚诉讼的特点和现状 816

第二节一方失踪（下落不明）能否缺席判决的理论分析 817

一、一方失踪（下落不明）不能缺席判决的理论 817

二、一方失踪（下落不明）不能缺席判决的理论不能成立 819

第三节一方失踪或下落不明离婚案件的审判 823

一、对一方失踪或下落不明起诉离婚的案件，应当严格审查，防止恶意诉讼 823

二、要划清已“被宣告失踪”与“未被宣告失踪”的界限 824

三、依法传唤拒不到庭的缺席判决与失踪或下落不明的区别 825

四、一方失踪或下落不明和拒不到庭缺席判决离婚的子女财产的处理 826

第十八章 婚姻诉讼中的反诉 827

第一节 婚姻诉讼反诉的范围 827

一、婚姻诉讼反诉的范围 827

二、离婚赔偿、财产分割及子女抚养是否属于反诉 828

第二节 对离婚诉讼能否提出离婚反诉 832

一、司法实践对离婚反诉理论的碰撞 832

（一）陈某离婚反诉案对离婚反诉理论的碰撞 832

（二）王江令离婚撤诉被驳回案所引起的离婚反诉理论之争 833

二、离婚反诉是否存在理论上的障碍 836

（一）关于形成之诉，是否存在反诉问题 838

（二）反诉是否必须以抵销、吞并或者排斥本诉为要件 838

（三）一些国家和地区关于离婚反诉的规定 840

（四）我国建国初期司法实践中也有离婚反诉的经验 841

三、设立离婚反诉的意义 843

（一）有利于全面贯彻当事人诉讼权利平等保护原则 843

（二）有利于解决离婚诉讼制度缺陷所带来的理论缺陷 844

（三）可以节省审判资源，提高审判效率 845

（四）限制离婚反诉，违反婚姻本质 846

（五）设立离婚反诉制度，有利于保护当事人（妇女）的合法权利 847

（六）设立离婚反诉制度，不影响善意撤诉的处理 847

第三节 离婚反诉的审理和判决 848

一、离婚反诉的提起与受理 848

二、对离婚本诉与反诉的审理与判决 850

第十九章 婚姻审判体制的改革与完善 853

第一节 完善诉讼程序——设立家事诉讼制度 854

一、我国没有建立家事诉讼的成因分析 854

二、目前建立家事制度的必要性 856

（一）从立法的角度看，建立家事诉讼制度迫在眉睫 856

（二）从司法实践来看，建立家事诉讼制度具有现实意义 857

（三）从家事案件的自身特点看，需要相对称的程序保障 858

（四）从我国和外国的立法经验来考察，设立家事诉讼制度具有先例可借鉴 859

三、建立家事诉讼制度的主要内容和体例 859

第二节 改革现行体制——设立家事审判庭 862

一、婚姻登记机关不再处理婚姻纠纷，统一由法院主管 862

二、统一法院内部婚姻案件的审判，将“民行分立”并合归一 864

（一）目前法院审判婚姻案件机构的现状——“民行分立” 864

（二）婚姻等家事审判“民行分立”的弊端 865

（三）“民行分立”应当撤并归一 866

三、设立专门家事审判庭 867

第三节 强化法官素质——配备专业家事法官 872

一、审理家事案件，需要配备专业法官 872

二、配备专业法官的条件 874