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第一编 合同法与自由裁量规范 3

第一章 合同法总则规定与自由裁量规范 3

1．《合同法》第10条关于以“其他形式”订立合同的认定 3

2．《合同法》第14条关于要约“内容具体确定”的认定 6

3．《合同法》第15条规定的“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的把握 9

4．《合同法》第19条规定的受要约人“有理由认为”要约是不可撤销的认定 13

5．《合同法》第20条、第30条规定的“实质性变更”及第31条规定的“非实质性变更”的确定 15

6．《合同法》第22条等条文规定的“交易习惯”的确定 18

7．《合同法》第23条等条文中规定的“合理期限”的界定 22

8．《合同法》第36条、第37条规定的“主要义务”的认定 29

9．《合同法》第39条规定的“合理方式”的认定 31

10．《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”的具体认定 33

11．《合同法》第41条关于“通常理解”的确定 34

12．《合同法》第42条“假借订立合同，恶意进行磋商”缔约过失责任的认定 37

13．《合同法》第42条“其他违背诚实信用原则的行为”的认定 39

14．《合同法》第42条第2项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”、“提供虚假情况”的认定 41

15．《合同法》第47条、第48条规定的“追认”的认定 44

16．《合同法》第47条规定的“纯获利益的合同”的认定 46

17．《合同法》第48条规定的“善意相对人”的确定 48

18．《合同法》第49条规定的“有理由相信”的界定 50

19．关于导致合同无效的效力性强制性规定的识别标准 55

20．《合同法》第62条规定的“通常标准”、“必要的准备时间”的确定 59

21．《合同法》第62条、第94条规定的“合同目的”以及“不能实现合同目的”的确定 61

22．《合同法》第68条规定的“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”、“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的确定 68

23．《合同法》第73条规定的“专属于债务人自身的债权”的认定 71

24．《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”、“受让人知道该情形”的确定 73

25．《合同法》第74条规定的“对债权人造成损害”的认定 77

26．《合同法》第79条规定的“根据合同性质不得转让”合同权利的确定 79

27．《合同法》第80条规定的合同债权转让时通知时间和通知方式的确定 81

28．《合同法》第92条所规定的后合同义务的主要情形 85

29．《合同法》第97条规定的合同解除后应当承担的“赔偿损失”责任的范围 87

30．《合同法》第99条规定的可抵销债务的具体认定 88

31．《合同法》第101条规定的“标的物不适于提存”的确定 91

32．《合同法》第110条规定的合同“不适于强制履行”的认定 94

33．《合同法》第113条规定的“预见或应当预见”的认定以及“合同履行后可以获得的利益”的计算方法 99

34．《合同法》第114条规定的“过分高于”以及“适当减少”的认定 104

35．《合同法》第118条规定的“及时通知”、“合理期限”的认定 110

36．《合同法》第119条第1款规定的“适当措施”的认定 112

37．合同法上的情势变更原则的理解与适用 114

38．《合同法》第124条规定的“最相类似”的适用规则（法官对无名合同法律适用类推的自由裁量权） 125

39．《合同法》第125条规定的“合同条款”的解释规则（法官对合同解释的自由裁量权） 128

第二章 合同法分则规定与自由裁量规范 135

40．《合同法》第152条规定的“有确切证据证明”、“适当担保”的确定 135

41．《合同法》第158条规定的“数量、质量不符合约定的情形”的确定 136

42．《合同法》第162条规定的“及时通知”的认定 138

43．《合同法》第181条规定的“及时抢修”的认定 139

44．《合同法》第192条规定的“严重侵害”赠与人或者赠与人的近亲属的认定 140

45．《合同法》第195条规定的“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活”的适用 141

46．如何认定房屋租赁合同的承租人对租赁物进行改善或者增设他物是经出租人同意的 145

47．《合同法》第230条关于承租人优先购买权中规定的“同等条件”的适用 147

48．《合同法》第286条规定的建筑工程款“优先受偿”的具体适用 153

49．《合同法》第301条规定的“尽力救助”、“遇险”的认定 159

50．《合同法》第425条规定的“与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的判断 160

51．《合同法》第426条规定的“促成合同成立”的判断 162

第二编 公司法、证券法与自由裁量规范 169

第一章 公司法与自由裁量规范 169

52．公司发起人以“设立中公司名义”对外签订合同的认定 169

53．公司发起人的行为是否属于“因履行公司设立职责”的判断 171

54．《公司法》第15条规定的“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的理解 172

55．《公司法》第16条、第21条、第217条第（3）项“公司实际控制人”的认定 175

56．公司对外担保的效力认定 178

57．《公司法》第20条规定的公司股东“滥用股东权利”行为的认定 180

58．《公司法》第20条规定的“滥用公司法人独立地位”和股东有限责任行为的认定 183

59．《公司法》第21条规定的“关联关系”与第217条第（4）项中规定的“可能导致公司利益转移的其他关系”的判断 195

60．《公司法》第22条第2款规定的股东会议召集程序与表决方式瑕疵对决议效力影响的具体认定 197

61．公司决议不成立或者不存在的处理规则 202

62．《公司法》第27条规定的“可以用货币估价并可以依法转让”的判断 204

63．《公司法》第31条、第94条第1款股东瑕疵出资时发起人承担连带责任的认定 212

64．关于《公司法》第33条股东资格的确认 214

65．关于公司股东抽逃出资情形的认定 218

66．公司股东抽逃出资后对公司债权人的民事责任 221

67．关于协助抽逃出资行为的认定 223

68．《公司法》第34条第2款规定“会计账簿”的范围 224

69．《公司法》第34条第2款规定的“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的”的判断 227

70．《公司法》第35条规定的“股东按照实缴的出资比例分取红利”的适用 232

71．公司监事是否有权提起知情权诉讼 235

72．《公司法》第64条规定的“公司财产独立于股东自己的财产”的判断 237

73．公司章程关于股权限制条款的效力认定 239

74．《公司法》第72条、第73条规定中关于股权外部转让时其他股东行使优先购买权时“同等条件”的判断 244

75．股东转让瑕疵出资股权的处理 248

76．隐名、显名股东转让股权的处理 250

77．股权善意取得的认定规则 253

78．《公司法》第75条规定的公司转让“主要财产”情形的判断 258

79．《公司法》第148条规定的公司董事、高级管理人员“忠实义务”的内容 260

80．《公司法》第148条规定的公司董事“勤勉义务”的内容 262

81．《公司法》第149条第1款第4项“自我交易”的判断 266

82．《公司法》第149条第1款第5项“为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”以及“同类业务”的判断 269

83．《公司法》第152条第3款规定的“股东提起代表诉讼前置条件”的适用问题 272

84．《公司法》第183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”、“其他途径”的判断 275

85．《公司法》第187条第3款“与清算无关的经营活动”的判断 281

86．《公司法》第190条第三款清算组成员“故意”或者“重大过失”主观形态的认定 282

第二章 证券法与自由裁量规范 285

87．《证券法》第5条规定的“欺诈”的内容及其认定 285

88．《证券法》第63条“虚假记载”、“误导性陈述”、“重大遗漏”的认定 288

89．证券虚假陈述行为判断中的重大性标准 290

90．证券虚假陈述侵权行为与损失之间因果关系 291

91．《证券法》第5条规定的“内幕交易”的内容 293

92．《证券法》第5条规定的“操纵证券市场的行为”的认定 296

93．操纵市场中被侵权的投资人的确定 298

第三编 金融法与自由裁量规范 303

第一章 商业银行法与自由裁量规范 303

94．存款被冒领引发纠纷中银行的审查义务的判断 303

95．商业银行在储蓄存款合同中的附随义务的理解 306

96．《商业银行法》第39条是否属于强制性规定以及属于何种强制性规定的判定 308

第二章 保险法与自由裁量规范 311

97．《保险法》规定的诚实信用原则的理解与适用 311

98．《保险法》第12条关于“保险利益”的认定 313

99．《保险法》第13条保险合同的成立与生效的判断 317

100．《保险法》第16条规定的“投保人如实告知义务”的认定 319

101．《保险法》第16条规定的“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”、“对保险事故的发生有严重影响的”的认定 325

102．《保险法》第17条关于“免除保险人责任的条款”的识别 327

103．《保险法》第19条关于保险合同中格式条款无效的认定 331

104．《保险法》第17条关于保险人对免责条款进行“明确说明”的认定 333

105．《保险法》第21条“及时通知”的判断 340

106．《保险法》第26条规定的“保险事故发生之日”的理解 342

107．《保险法》规定的“保险单的现金价值”的认定 343

108．《保险法》第36条规定的保险人“催告”行为的理解 345

109．《保险法》第39条关于不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人的理解与适用 346

110．如何理解《保险法》第44条“自杀”含义 347

111．《保险法》第45条规定的“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡”的认定 349

112．关于财产保险合同中“危险程度显著增加”的理解 351

113．《保险法》第55条关于保险标的的保险价值是否可以任意约定的判断 354

114．《保险法》第56条规定的“重复保险”的认定 355

115．《保险法》第60条关于保险代位追偿权的性质以及权利范围的确定 357

116．对《保险法》第60条保险代位权中的“第三者”的正确理解 360

117．《保险法》第62条规定的“被保险人的家庭成员或者其组成人员”的判断 362

118．《保险法》关于第三者责任保险中的“第三者”范围的界定 364

119．《保险法》第65条规定的“赔偿责任确定”、“被保险人怠于请求的”认定 368

第三章 票据法与自由裁量规范 372

120．《票据法》第10条第2款规定的票据取得“对价”的理解 372

121．《票据法》第12条规定的“因重大过失取得票据”的认定 373

122．《票据法》中票据无因性原则的理解与适用 376

123．《票据法》第13条规定的“持票人明知存在抗辩事由而取得票据”的认定 379

124．《票据法》第31条规定的票据“背书连续”与否的规范 382

125．《票据法》第57条“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的”的认定 386

126．《票据法》第62条规定的票据付款人拒绝付款并且未出具拒绝证明或者退票理由书应当“承担由此产生的民事责任”的认定 392

127．《票据纠纷规定》第61条票据保证无效时“保证人”所应当承担的“与其过错相应的民事责任”的界定 394

第四章 期货交易管理条例与自由裁量规范 398

128．《期货交易管理条例》第27条中“重要事项”“不正当手段”以及与“客户发出交易指令”之间的因果关系的认定 398

129．期货强行平仓的责任承担 402

130．操纵期货市场的认定 406

第四编 其他企业法与自由裁量规范 411

第一章 合伙企业法与自由裁量规范 411

131．《合伙企业法》第21条、37条规定的“善意第三人”的确定 411

132．《合伙企业法》第32条“不得从事损害本合伙企业利益的活动”的判断 413

133．《合伙企业法》第41条、42条“与合伙企业无关的债务”的判断 415

134．《合伙企业法》第48条第1款第2项规定的“个人丧失偿债能力”的判断 418

135．《合伙企业法》第49条第1款第3项“执行合伙事务时有不正当行为”的认定 419

136．《合伙企业法》第76条规定的第三人“有理由相信”有限合伙人为普通合伙人的判断 421

第二章 个人独资企业法与自由裁量规范 425

137．《个人独资企业法》中竞业禁止与自我交易若干问题的认定 425

第三章 企业破产法与自由裁量规范 428

138．《企业破产法》第2条规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”、“明显丧失清偿能力可能”的认定 428

139．《企业破产法》第18条对债务人未履行完毕合同处理规定的适用 434

140．《企业破产法》第27条规定的“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”的认定 438

141．《企业破产法》第28条规定的“必要的工作人员”的认定 443

142．《企业破产法》第31条规定的“以明显不合理的价格进行交易”的认定 444

143．《企业破产法》第32条规定的“个别清偿使债务人财产受益”的判断 447

144．《企业破产法》第33条规定的“为逃避债务而隐匿、转移财产”以及“虚构债务或者承认不真实的债务”的认定 448

145．《企业破产法》第36条规定的“非正常收入”的认定 450

146．补充申报中债权审查与确认费用的确定及承担 453

147．《企业破产法》第58条规定的债权人异议的处理 455

148．《企业破产法》第75条“足以危害担保权人权利的”认定 457

149．《企业破产法》第78条规定的“缺乏挽救的可能性”、“显著不利于债权人”的认定 459

150．《企业破产法》第87条第2款第3项“不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的认定 462

第五编 其他商事法与自由裁量规范 467

第一章 担保法（保证部分）与自由裁量规范 467

151．《担保法》第9条规定的“以公益为目的的民事主体”是否包括私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位 467

152．《担保法》第17条关于一般保证人承担民事责任的前提即债务人“不能履行债务”的理解与适用 469

153．《担保法》第5条关于担保合同被确认无效后担保人法律责任具体额度的适用 471

154．《担保法解释》第11条“相对人知道或者应当知道其超越权限的”及第39条“保证人知道或者应当知道”的认定 474

155．《担保法解释》第30条“减轻、加重债务人的债务”的认定 479

第二章 注册会计师法与自由裁量规范 485

156．《注册会计师法》第21条规定的“不实报告”的认定 485

157．《注册会计师法》第21条所规定的“利害关系人”的界定 487

158．会计师事务所对其分支机构的侵权责任承担的责任的性质 489

第三章 信托法与自由裁量规范 492

159．《信托法》关于信托合同目的规定的适用规范 492

160．《信托法》第7条规定的“确定的信托财产”的确定 493

161．《信托法》第25条规定的“恪尽职守”、“诚实、信用、谨慎、有效管理”的判断 495

第四章 反不正当竞争法与自由裁量规范 499

162．《反不正当竞争法》第2条规定的司法适用 499

163．《反不正当竞争法》第9条规定的“引人误解”的认定 504

164．不正当竞争侵权数额难以证明但是明显高于法定最高赔偿额时的确定 508

165．《反不正当竞争法》第14条商业诋毁行为的构成要件 509

166．《反不正当竞争法》第20条侵害商业秘密赔偿数额的确定 511

第五章 反垄断法与自由裁量规范 517

167．《反垄断法》第3条“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的认定 517

168．《反垄断法》第1条、第15条第1款第4项“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”的判断 520

169．《反垄断法》第17条“没有正当理由”的认定 524

参考书目 526

缩略语对照表 530