第一章 导引式研究第一节 两种审查机制 1
一、宪法审查机制概述 1
（一）具体审查机制——普通法院模式 2
（二）抽象审查机制——宪法委员会模式与宪法法院模式 2
1．宪法委员会模式 3
2．宪法法院模式 4
二、两大审查机制间的交错兼容 7
（一）具体审查机制中的“抽象审查”——以美国为例 7
1．宣告式救济与禁制令救济 7
2．文面审查 8
3．美国法官与“抽象审查” 9
（二）抽象审查机制中的“具体审查”——以欧洲为例 11
1．普通法院法官的参与 11
2．宪法法院大法官的角色演进 13
第二节 两种价值目标 14
一、宪法审查的价值目标 14
（一）价值目标界说 14
（二）第一种价值目标：人权保障 15
（三）第二种价值目标：法制统合 17
二、两种价值目标的结构性整合 20
（一）结构性整合的可能性 20
（二）两种价值目标的交叉融合 22
第三节 两种价值立场 24
一、“积极主义”概述 24
二、有关积极主义的根基与理论 26
三、“消极主义”概述 29
四、有关消极主义的根基与理论 30
五、宪法审查中的价值立场类型化分类 34
（一）价值立场的类型化样态 34
1．第一种样态：典型消极主义 35
2．第二种样态：入口消极主义 35
3．第三种样态：出口消极主义 36
4．第四种样态：典型积极主义 36
（二）二元界分的消极性 36
六、反观中国：关于价值立场的立场 37
【本章主要参考文献】 37
第二章 宪法审查的启动要件第一节 概述 41
一、启动要件的功能 42
二、启动要件的类型与属性 43
（一）启动要件的类型 43
（二）启动要件的属性 44
三、受案范围与启动要件的分殊 45
（一）受案范围的违宪质疑与启动要件的优势 45
（二）影响启动要件宽严的因素 49
第二节 抽象审查的启动要件 49
一、概述 49
（一）简明性 50
（二）通过制定法规范体现 50
（三）裁量空间有限 51
二、争议性要件 51
（一）争议性要件的规范依据与学理依据 51
（二）强化宪法审查的被动性 52
三、提请主体要件 52
（一）规范依据比较研究 52
（二）各类提请主体之提请权的激活 55
四、移送要件 57
（一）固定的提请主体 57
（二）特定的审查标的 58
（三）说明理由 59
第三节 具体审查的启动要件 59
一、概述 59
（一）核心问题与审查目的 60
（二）具体审查启动要件的裁量空间 60
二、案件性要件 61
（一）案件性要件的构成要素 62
1．未满足第一项要素的情形 63
2．未满足第二项要素的情形 63
（二）案件性要件的例外：宪法审查的低阶化趋势 64
三、原告适格要件 65
（一）原告适格要件的相关学说 66
（二）原告适格要件的要素结构 67
1．具体性 68
2．因果联系 69
（三）一些特殊的原告适格问题 70
1．纳税人原告资格 70
2．第三方原告资格 71
3．团体的原告资格 71
四、成熟性要件 72
（一）成熟性要件分析的框架 72
1．审查的合适性 73
2．不予审查带给当事人的困难 73
（二）相关概念的辨析 75
1．与原告适格要件的关系 75
2．与穷尽救济原则的关系 75
五、诉由消失理论 76
（一）诉由消失理论的要素结构 76
1．“现实性要素” 76
2．“利害关系基准”（personal stake） 77
（二）避免诉由消失的例外情形 79
1．重复出现规避审查 79
2．被告主动停止涉诉行为 80
六、穷尽法律救济原则 81
（一）穷尽原则的要素结构 82
1．“法律救济”——具体审查的前置救济 83
2．“穷尽”的体现 83
（二）无须穷尽法律救济的情形 84
七、具体审查各项启动要件之间的关系 85
第四节 特定阻却原理 86
一、概述 86
二、“政治问题”理论 88
（一）回避的对象 89
（二）回避的技术 90
1．实体说 90
2．基准说 90
3．综合说 92
三、“部分社会”法理 92
（一）“部分社会”法理的理论内涵 93
1．何谓“部分社会” 93
2．与特别权力关系理论的关系 93
（二）“部分社会”法理的范围与界限 95
1．“部分社会”的具体领域 95
2．“部分社会”法理的分析框架 95
【本章主要参考文献】 96
第三章 宪法审查的程序第一节 引论：从孙志刚案看我国程序理性之阙如 100
第二节 抽象审查的程序 102
一、基本界说 102
二、法律法规抽象审查的发展轨迹 103
（一）抽象审查的缘起：凯尔森的贡献 103
（二）凯尔森模式的继承与发展 105
三、作为机关运作的特定程序：以德国为例的考察 106
（一）德国抽象审查之由来 106
（二）程序特征及审查原则 109
1．程序特征 110
2．审查原则 110
（三）案件移送程序 111
1．移送法院 111
2．移送前提 111
3．移送程序 113
（四）抽象审查的运作程序 114
1．提请机关参与 114
2．各宪法机关听询和陈述 114
3．言词辩论主义原则 115
4．职权主义探知 115
5．停止程序 116
6．裁判 116
四、从法的商谈论看抽象审查程序：一种批判性的检省 117
（一）职权主义的唯我论难题 118
（二）作为主体间性正义的宪法正义 119
（三）从客观程序到商谈程序 121
（四）求解法的效力：以“交往共同体”为路径 122
第三节 具体审查的程序：以美国和德国为重点 124
一、美国附随型具体审查程序 124
（一）作为宪法审查权的“确认之诉”：马伯里诉麦迪逊案 124
（二）美国附随型具体审查之由来 125
（三）审查程序 126
1．作为预审规则的调卷令 126
2．美国附随型具体审查程序 127
二、最低抽象性的具体审查：宪法诉愿 129
（一）德国宪法诉愿制度概述 129
1．从行政诉愿到宪法诉愿 129
2．宪法诉愿制度的宪政功能 130
（二）程序特征 131
1．主观性 131
2．全局性 132
3．独立性 132
4．限制性 133
（三）受理与裁判程序 133
1．提起诉愿 133
2．受理程序 134
3．裁判程序 135
第四节 两种审查程序的比较 136
一、德国内部的两种审查程序之比较 137
（一）相同点 137
1．管辖主体 137
2．程序指向 137
（二）不同点 137
1．提请主体 137
2．受理机制 138
3．审查标的 138
4．程序参与主体 138
二、德国式具体审查与美国附随型具体审查之比较 139
（一）相同点 139
1．提请主体 139
2．启动要件 139
3．受理机制 139
4．程序指向 140
（二）不同点 140
1．管辖主体 140
2．最终判决 142
三、德国抽象审查与美国附随型具体审查之比较 142
（一）制度观念：理性主义v．经验主义 143
（二）管辖主体：专门法院v．普通法院 143
（三）提请主体：机关申请v．公民申请 144
（四）程序指向：客观法秩序利益v．主观个人利益 144
（五）裁判效力：一般效力v．个案效力 145
第五节 一个初步的总结：宪法审查的程序准则 146
一、要件主义准则 146
二、最低成本准则：贝勒斯的启迪 147
（一）经济成本最小化 148
（二）道德成本最小化 148
（三）过程利益最大化 149
（四）机会成本最大化 150
（五）本准则的公式化表述 151
三、程序支配准则 151
（一）当事人主义v．职权主义：普通诉讼程序 151
（二）宪法审查的程序支配准则：德国与美国的比较 152
（三）对我国的启示 153
四、普遍商谈准则：基于商谈伦理学的构想 153
（一）该准则之由来及其意义 153
（二）程序的商谈之维 155
（三）意义的边界：在理想与现实之间 156
第六节 反观中国：基于程序转接技术的展望 158
一、问题现况的分析 158
（一）文本规范的非连续性 159
（二）审查主体的单一性 160
（三）审查对象的限定性 161
（四）审查运作的非程序性 162
二、可能的突破口 163
（一）突破口之一：规范选择适用机制 163
1．作为回避法律冲突的规范选择适用机制 163
2．活用规范选择适用机制的程序转接技术 164
（二）突破口之二：案件请示制度 166
1．作为一种法律创新机制的参考当前行为模式 166
2．为案件请示引入案件移送的可行性 167
【本章主要参考文献】 169
第四章 宪法审查的方法第一节 立法事实审查 173
一、立法事实及其审查 173
二、立法事实审查与合宪性推定原则 175
（一）合宪性推定原则（The Presumeptions of Constitutionality） 175
（二）合宪性推定程度与举证责任 176
三、立法事实的审查方法 178
（一）立法事实审查与证据规则（brandies brief,judicial notice） 178
（二）立法事实审查与利益衡量 180
（三）双重基准理论下的立法事实审查 181
1．司法为首位之规范（The Judicial Primacy Norm） 182
2．准确判断之规范（The Accurate Decisionmaking Norm） 182
四、对立法事实审查局限性的反思 183
第二节 立法不作为审查 185
一、何为立法不作为 186
二、立法不作为违宪的要件 187
（一）立法义务的成立 188
（二）合理期间的超过 189
三、立法不作为的判决形式 190
（一）确认违宪判决 191
（二）违宪警告判决 193
（三）无效判决 194
四、立法不作为与国家赔偿诉讼 194
五、立法不作为审查的正当性问题 195
第三节 利益衡量 196
一、宪法审查中的“利益衡量”之界说 197
（一）利益衡量的理论源流 197
（二）“利益衡量”在宪法审查中的定位 201
1．宪法审查中利益衡量的不同定位 201
2．与普通法律适用中的利益衡量之比较 203
二、宪法审查中的利益衡量之实践——以美国、德国为中心的考察 210
（一）实用主义取向的美国联邦最高法院 210
（二）大陆法传统与法律技术背景下的德国联邦宪法法院 215
（三）小结 218
三、对宪法审查中利益衡量的各种质疑 219
四、利益衡量于宪法审查领域的一种可能的重构 222
（一）对利益衡量“合理性”（rationality）的辩护 222
（二）一种可能的合理利益衡量的结构 224
1．利益衡量的基础模型 224
2．“衡量法则”与“分量公式” 225
3．小结 228
【本章主要参考文献】 230
第五章 宪法审查的基准第一节 引论 234
第二节 德国式的单一基准 235
一、作为单一审查基准的比例原则之概述 235
（一）比例原则的三层结构及适用范例 236
1．比例原则的三层结构 236
2．比例原则适用的范例 238
（二）比例原则作为“空洞的公式”的状态与审查论证的价值立场 239
二、比例原则适用中的不同审查密度：三层次理论的形成及其内容 242
（一）明显性审查 243
（二）可支持性审查 245
（三）强力的审查 247
（四）小结 249
三、审查密度的法理透析：学说与实务 251
（一）有关学说 251
1．实体价值论 251
2．客观规范论 252
3．功能法的观点 253
4．基本权利理论视角的评价观点 254
（二）审判实务的见解 255
1．实体法的观点 255
2．功能法的观点 257
（三）各家观点的交融互补性 259
四、类型化的基本方法：以人格权核心理论为据的基本权利受侵领域之划分 262
（一）职业自由与三阶理论 262
（二）一般人格权：“私秘领域”（Intimsph？re）、“私人领域”（Privatsph？re）与“社会性领域”（Sozialsph？re） 266
（三）艺术自由的两个领域：创作领域与散布领域 267
（四）基本权利的受侵领域与审查基准的强度 268
五、类型化基准的流动性：在规范与事实之间 269
（一）类型化构建的非固定性 269
（二）围绕规范证立价值：各种事实因素的关系脉络 273
第三节 美国式的三重基准 275
一、三重基准的内容构成 275
（一）严格审查基准（the strict scrutiny test） 276
（二）中度审查基准（the intermediate scrutiny test） 277
（三）合理性审查基准（the rational relationship test） 278
（四）各审查基准的构成 279
二、三重基准的原型：双重基准 280
（一）双重基准的缘起及其发展 280
1．Carolene Products判决及注解四 280
2．双重基准在审判实务中的确立与发展 283
3．双重基准的结构变迁 285
（二）在历史脉络中的背景之分析 288
1．双重基准：社会经验需求的必然产物 288
2．双重基准的外在动因：纳粹政权对人权迫害的国际形势 290
（三）法理分析：实体法、程序论与功能法的观点 291
1．实体法的观点：是否权利优位 291
2．程序论的观点：法院的民主程序补充功能 294
3．功能法的观点：法院的适当判断能力 295
（四）双重基准：传统法理的反思与创新 296
1．实体正当程序保护领域 297
2．平等保护领域 298
三、由双重基准到三重基准：中度基准的登场 299
（一）Craig v.Boren案判决与中度基准的形成 299
（二）背景及意义 300
（三）中度基准的法理分析 301
四、类型化的扩展：个别性权利审查基准的再精细化 301
（一）基础性权利领域：“限制较小的可选择手段基准”（less restrictive alternative test） 302
（二）言论自由：领域的划分与审查基准的具体化 303
1．从双轨理论到双阶理论 303
2．言论自由：审查基准具体化 307
（三）宗教自由：审查基准的分类与细化 314
1．政教分离案件与“三个要件”基准 314
2．宗教自由限制的两种审查基准 315
（四）小结 315
第四节 反观中国：宪法审查基准框架的构想 317
一、比较与选择：德、美两种审查基准的结构—功能 318
（一）审查基准的框架基础：比例原则与三重基准 318
1．内容空洞的公式还是实质的价值基准 318
2．“套餐”式与“单点”式适用的利弊 319
3．适用的普遍性与局限性 321
（二）审查基准的要件结构：三层密度的审查基准与三重基准 322
1．手段审查：方法的差异性与效果的同构性 322
2．目的审查上的差异性与趋同倾向 323
（三）两种模式的审查基准：操作的抽象性还是具体性 324
1．德国模式的审查基准：操作的抽象性 324
2．美国模式的审查基准：操作的具体性 324
（四）两种模式的审查基准：孰优孰劣 325
二、审查基准类型化构建的法理探索 325
（一）德、美两种模式的法理：共通性与特殊性 325
1．共通的法理 325
2．特别的法理 326
（二）两种模式的法理构成特征及其原因 327
1．德国模式 327
2．美国模式 327
（三）两种模式的法理构成要素融合互补 328
三、我国审查基准构建的初步设想 329
（一）宏观层次的构想 329
1．以我国宪法规范为媒介的双重基准之导入 329
2．以人格权核心法理为镜的类型化基准之扩展 331
3．因应基本权利时代课题的类型化基准之调适 333
4．美国式个别权利的具体审查基准之合理利用 334
（二）具体的方案设计 334
1．“双线构建”与“三层审查” 334
2．自由权限制的审查基准 335
3．平等权限制的审查基准 336
【本章主要参考文献】 337
第六章 宪法判断的方法第一节 回避宪法判断的方法 341
一、源流与概观：比较法上的考察 342
二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀” 343
（一）严格必要性原则 344
（二）相对必要性原则 345
（三）宪法判断的必要性：自限？还是界限？ 346
三、适用法律判断回避宪法（违宪）判断的方法 348
（一）法律判断？还是宪法判断？ 348
（二）法律判断和宪法判断的竞合：直接违宪和间接违宪 348
（三）最后救济规则（last resort rule） 350
（四）赫克公式 352
（五）适用法律判断回避宪法判断的界限 353
四、通过限定解释回避宪法判断的方法 354
第二节 合宪限定解释 356
一、有关概念的厘定 356
（一）合宪限定解释与合宪推定 357
（二）合宪限定解释与合宪解释 358
（三）合宪限定解释与回避宪法判断的法律解释 358
二、合宪限定解释的逻辑结构 359
三、几个有关的比较研究 361
（一）不同制度模式下的主体与对象 361
（二）各国的实践与发展 362
1．美国 362
2．日本 363
3．欧陆 364
四、合宪限定解释方法的界限 366
（一）文意界限：文意的射程范围 366
（二）宪法审查机关功能分配的界限 368
（三）解释学循环意义上的界限 370
第三节 法令违宪 371
一、法令全部违宪与部分违宪 372
（一）法令全部违宪的类型 372
（二）全部违宪的不同法效果 373
（三）法令部分违宪 374
二、可分性问题 375
三、可分性的判断基准 379
（一）可分离条款问题 379
1．可分离条款（severability clause）以及不可分离条款 379
2．推翻可分离条款的情形 379
（二）可分性推定（presumption of severability） 381
1．一般的可分性推定 381
2．依据可分离条款的可分性推定 381
（三）判断可分性的综合标准 382
1．坎普林规则 382
2．立法目的的决定意义 383
第四节 适用违宪 384
一、适用违宪的类型 385
二、适用违宪的特征 386
（一）适用违宪与法令违宪的区分 386
（二）适用违宪和适用合宪 387
（三）适用违宪和“适用法律错误”的界限问题 388
（四）适用违宪和合宪解释 389
三、抽象审查模式下的“适用违宪”以及两种模式的一个比较 390
四、适用违宪与法令违宪的优先顺序 392
（一）适用违宪排除法令违宪：萨勒诺基准 393
（二）法令违宪排除适用违宪：萨勒诺基准的适用例外 394
1．平等原则下的“包含过窄”问题 394
2．对基本权利的畏缩效应 395
3．目的违宪 395
（三）排除适用违宪的判断标准 396
五、不同模式下的推进策略 398
【本章主要参考文献】 398
第七章 宪法判断的效力第一节 宪法判断效力的一般理论 402
一、学说上的多歧状态 403
（一）中国宪法学对于宪法判断效力的研究 403
（二）外国宪法学对于宪法判断效力的研究 405
二、“判断”在法律上的两种含义 406
三、“效力”一词的含义取向 408
四、宪法判断的效力类型 411
（一）宪法判断行为的效力：形式性的确定力 412
（二）宪法判断结果的效力 415
五、其他若干问题的说明 416
第二节 抽象审查制度下宪法判断的效力 417
一、宪法判断行为的效力：形式性的确定力 417
二、宪法判断结果的效力 418
（一）实质性的确定力：既判力 418
（二）羁束力 419
（三）一般效力 420
（四）时间效力 421
1．溯及效力 422
2．将来效力 424
3．两种时间效力交织的复杂情形 426
第三节 具体审查制度下宪法判断的效力 427
一、宪法判断行为的效力：形式性的确定力 427
二、宪法判断结果的效力 427
（一）实质性的确定力：请求排除效力与争点排除效力 427
（二）个别效力 428
（三）时间效力 430
1．溯及效力 430
2．将来效力 433
第四节 宪法判例制度 434
一、宪法判断与判例 434
二、宪法判例的效力构成 436
三、宪法判例的变更与限制 437
第五节 “违宪法律”的效力 441
一、“违宪法律”无效乎 441
二、“违宪法律”的对象效力范围 444
三、有关“违宪法律”时间效力的两种学说 445
四、“违宪法律”的时间效力范围 447
【本章主要参考文献】 448
第八章 反思性研究：我国制度完善的构想第一节 价值目标：关于价值立场的立场 453
一、法制统合目标的内在平衡 453
（一）中国现行法律冲突的解决机制 454
（二）现行法律冲突解决机制之法制统合目标的内在偏颇性 455
二、法制统合目标与人权保障目标的统一性 458
（一）两项价值目标的分工与统一 459
（二）价值目标内涵的同构性与宪法审查制度形态的开放性 460
第二节 价值立场：在积极主义与消极主义之间 462
一、光谱式的定性：价值立场本身之选择余地 463
二、价值立场在宪法审查诸环节中的回旋空间 463
三、价值立场在宪法审查制度发展之不同时期的回旋空间 465
第三节 制度模式：走向渐进式复合型审查模式——基于对二元审查模式构想的反思 466
一、充分活用现行宪法秩序内的制度性资源 467
二、人民代表大会制度下的宪法委员会制度 471
三、以最高权力机关之另一个常设机构为核心的复合型审查模式 471
【本章主要参考文献】 473
要目索引①法律法规索引 476
②外国判例索引 476
③中国事案例索引 481
④人名索引 481
⑤专门术语索引 483
图表一-1 宪法审查制度三大机构模式，两种审查机制之特征对照图 6
图表一-2 世界宪法审查制度三大机构模式分布图解 6
图表一-3 宪法审查价值立场的四种样态 34
图表二-1 受案范围与启动要件的分工 48
图表二-2 中谷实教授关于统治行为之外延的整理 90
图表三-1 美国州法院组织系统 141
图表三-2 美国联邦法院组织系统 141
图表四-1 美国宪法审查各发展阶段的衡量方法 213
图表五-1 比例原则与价值立场 241
图表五-2 德国三层密度的宪法审查基准 249
图表五-3 比例原则与职业自由限制的三个阶段 265
图表五-4 美国三重基准的内容构成 279
图表五-5 双重基准结构变迁示意图 288
图表五-6 双轨理论与双阶理论的相关内容对照 307
图表五-7 精细化审查基准的类型化结构图 316
图表六-1 回避宪法判断方法的结构 342
图表六-2 合宪解释与相关概念的关系 358
图表六-3 法国宪法委员会的合宪限定解释判决统计表 366
图表六-4 合宪限定解释和合宪性造法的区别 367
图表七-1 最广义的宪法审查的过程 407
图表七-2 广义的宪法审查的过程 407
图表七-3 狭义的宪法审查的过程 408
图表七-4 宪法判断效力的内容结构 410
图表八-1 《法规备案审查工作程序》规定的四项启动程序 468