案例指导规则·制度篇 3
一、案例指导与司法解释的互动——最高人民法院承负法制统一宪法职能的视角 3
二、案例指导制度建构的具体问题 28
三、案例（判例）指导在域外——来自德国的报告 36
案例指导规则·总则篇 49
【案例1】龚学飞非法经营案 49
【规则1】“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”的表述只宜由一定效力等级的规范性法律文件加以使用；“构成犯罪的”可从两个侧面来作出理解：一是指实质意义上的“犯罪”（从社会危害性角度考察），即非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”所在条款所规定的所有行为的社会危害性已达到需要刑罚惩治的程度；二是指形式意义上的“犯罪”（从刑事违法性角度考察），即非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”所在条款所规定的部分行为（与刑法罪状吻合的）的社会危害性已达到需要刑罚惩治的程度。但是，只有后种意义上的“犯罪”理解，才能真正“依法追究刑事责任”，即依照刑法的有关条款定罪处刑，前种意义上的“犯罪”理解，无法追究刑事责任，按照罪刑法定原则的精神，非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”对其所在条款所规定的与刑法罪状不吻合的部分行为而言不具有刑罚后果，不是严格意义上的刑法规范（罪与刑的统一），至多具有宣示功能。 49
【案例2】何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案 60
【规则2】利用计算机实施犯罪的地域管辖，原则上也应遵循刑事诉讼法有关地域管辖的规定，但基于通过计算机实施犯罪的自身特点，确定地域管辖也应区别对待。 60
【案例3】林世元等受贿、玩忽职守案 64
【规则3】对“当时的法律”的判断应当区分不同的犯罪类型：对于直接故意犯罪而言，行为时的法律即应被视为“当时的法律”；而对于间接故意犯罪和过失犯罪而言，只有犯罪结果发生时的法律才能被视为“当时的法律”。 64
【案例4】罗辉、王凌云等侵占案 71
【规则4】无论基于何种情形，在存有行为时法、审判时法和中间时法的情况下，应当适用对行为人最有利的法律，包括中间时法，这是法治原则的必然要求。 71
【案例5】郑小栓诈骗案 76
【规则5】侵占罪不是持续犯，只要行为人将代为他人保管的财物、他人遗忘物、埋藏物据为己有，当他人追要不予退还或拒不交出时犯罪行为已经完成，继续非法占有他人财物只是犯罪行为所产生的不法状态处于持续之中，即非法占有代为保管的财物或者遗忘物或埋藏物的不法状态一直在持续。侵占罪“行为时法”的确定不应按继续犯对待。 76
【案例6】文某盗窃案 79
【规则6】亲属相盗在我国现行纸面上的法中没有规定，但并不意味着司法实践中就绝对排除反映和体现其旨趣的做法。司法机关原则上对发生在亲属之间的盗窃案件不作犯罪处理，显然主要是基于刑事政策宽大层面的考虑；但在司法实践中也并不排除对发生在亲属之间的特定的盗窃案件进行刑事责任追究的可能性。 79
【案例7】何建华等非法制造爆炸物案 84
【规则7】因司法解释对刑法具体条文（特别是数额犯）的有关情节的细化所导致的“合法性”与“合理性”的冲突，难以避免。法官可以行使刑法第13条犯罪概念“但书”所蕴涵的自由裁量权来加以应对。 84
【案例8】李柏庭非法经营案 88
【规则8】行政犯成立故意犯罪需要具备违法性认识，并不意味着要求行为人具备刑事违法性的认识，也不需要行为人具备明确的认识，只需要行为人具备概然性认识即可。在一定的情形下，满足一定的条件，可以推定行为人的行为具有违法性认识。 88
【案例9】扎西达娃等绑架案 94
【规则9】未成年人犯罪能否适用无期徒刑，关键在于如何理解刑法第17条规定、第49条规定、第62条规定、第63条第1款规定等条文之间的相互关系。依照刑法总则条文制约刑法分则条文的一般原理，第49条的规定意味着刑法分则罪名配置有死刑的法定刑对于犯罪主体为未成年人或（审判时）怀孕的妇女来说均被加以修正。 94
【案例10】陈美娟投放危险物质案 99
【规则10】应从事实因果关系和法律因果关系两个方面判断刑法因果关系是否存在。并非所有的介入因素都会阻却原有的因果关系。在研究介入或有中介因素情况下的法律因果关系时，除了主要考察前行为对后结果的产生是否起了作用，以及这种作用的程度如何之外，在一定情况下，还要考虑前一行为和介入因素的社会意义的相互比较问题。 99
【案例11】宋强抢劫案 104
【规则11】行凶后又起意取财的行为的定性，关键在于如何看待诸如抢劫罪之类的复合行为犯自身的因果关系。复合行为犯行为要件自身的因果关系，是指手段行为和目的行为之间的因果关系。抢劫罪行为要件之间因果关系存在多种情形。 104
【案例12】张建国故意伤害案 109
【规则12】斗殴双方基于伤害对方的目的实施的伤害行为不能认定为正当防卫，并不意味着斗殴双方在任何情况下都不具有正当防卫的权利。 109
【案例13】王仁兴破坏交通设施案 112
【规则13】先行行为不应局限于犯罪行为和违法行为，合法行为可能产生作为义务，最为明显的，就是紧急避险行为。紧急避险行为本身的合法性，并不意味着其不能产生作为义务，紧急避险行为可以成为不作为犯罪的义务来源。 112
【案例14】李邦详拐卖妇女案 116
【规则14】拐卖妇女、儿童罪所保护法益为被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全。在拐卖妇女的情况下，妇女的同意可以阻却违法；而在拐卖儿童及精神病患者的情况下，儿童和精神病患者的同意并不阻却违法。在拐卖儿童以及精神病患者等的场合，不存在监护人的同意排除违法的余地。 116
【案例15】曾劲青、黄剑新保险诈骗案 119
【规则15】法律不能阻止任何人自伤、自残或自杀，更无法对任何实施自伤、自残或自杀行为的人设定并追究其刑事责任；但应被害人要求或承诺而伤害被害人身体，构成故意伤害罪，只是在处罚上可以适当从宽。 119
【案例16】胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案 125
【规则16】不能犯可区分为相对不能犯和绝对不能犯。区分绝对不能犯与相对不能犯，其实质上是区分不能犯与不可罚行为。不能犯的“不能”是一个相对与绝对相统一的概念。 125
【案例17】韩俊杰、付安生、韩军生生产伪劣产品案 129
【规则17】共同犯罪的共同意志可以表现为共同希望、共同放任、既有希望也有放任三种形式，共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人意志因素的一致。 129
【案例18】高金有盗窃案 132
【规则18】具有特定身份的人与无特定身份的人勾结，实施犯罪的，不一定按照特定身份者的行为定罪。 132
【案例19】苟兴良等贪污、受贿案 136
【规则19】具有两种不同特定身份的人，分别利用自己的职务便利，共同实施同一种行为，法律和司法解释对此无明文规定。对于具有两种不同特定身份的人，分别利用自己的职务便利，共同实施侵占财物的，应该一律定贪污罪。 136
【案例20】张烨等强奸、强制猥亵妇女案 139
【规则20】在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，不仅应当自动放弃个人的实行行为，而且需要积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，有效地防止共同犯罪结果的发生，或者使自己先前的行为对共同犯罪结果断绝因果关系，才能构成中止犯。 139
【案例21】吴学友故意伤害案（第200号） 144
【规则21】所有的雇佣犯罪都成立共同犯罪，不存在所谓的受雇方不构成犯罪而雇主单独构成犯罪的情形。 144
【案例22】普宁市流沙经济发展公司等单位虚开增值税专用发票案 147
【规则22】在单位与单位之间共同故意实施危害行为、单位与自然人之间共同故意实施危害行为的情形中，仅仅凭借单独犯罪理论，同样是没法解决问题的。单位共同犯罪具体包括单位之间的共同犯罪和单位与自然人之间的共同犯罪两种形式。无论是在单位故意犯罪的情况下对单位内部的数个直接责任人员，还是在单位共同犯罪的情况下对其中的主管人员和其他直接责任人员，是否需要划分主从犯，应当看是否有必要。 147
【案例23】河南省三星实业公司集资诈骗案 155
【规则23】单位犯罪后，由于种种原因，可能发生分立、合并或者其他资产重组等情形，以及被依法注销、宣告破产等情况。犯罪单位与变更后的单位之间只应有民事上的联系。单位的民事权利义务发生了变化，但并未消亡，仍应当继续追究其刑事责任。 155
【案例24】郭开德非法拘禁案 161
【规则24】单位实施刑法没有明文规定为单位犯罪的行为如何处理，是1997年刑法规定单位犯罪出现的新问题。区别对待的办法可以适应实务的需要，但从理论上是难以贯穿始终的，明显违反类似情形一致对待的正义原则和刑法面前人人平等原则；一律肯定的观点明显与立法现有规定存在不协调，难以解释立法者为何要作出单罚制的规定（即使没规定，也可以追究单位的直接责任人员的刑事责任）。问题的出路最终还是应通过立法来消解，否则，学理解释就只能是相对的合理，司法实践也就往往不统一。 161
【案例25】周兆钧非法行医案 167
【规则25】司法实践中遇到此类断层现象时，应做有利于被告人的解释。“有利于被告人原则”是指在对罪状的解释产生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的解释。 167
【案例26】程乃伟绑架案 170
【规则26】对特殊减轻制度适用的条件不作过严的理解是符合司法实践的。如作过严的理解，仅适用于涉及国家利益的情况，如涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统一战线等重大问题的案件，势必导致有些案件量刑的极不公正。特殊减轻制度是立法者赋予法官自由裁量权的具体表现，法官应以“公正”的理念来行使裁量权，不能随意附加条件缩小特殊减轻制度的适用范围，该适用的不适用，必然妨碍刑罚特殊预防和一般预防两个目的的有效实现。 170
【案例27】买买提盗窃案 174
【规则27】“刑罚执行完毕”中的“刑罚”是仅指主刑，还是也包括附加刑，往往就影响到累犯构成和数罪并罚制度适用的时间长度。 174
【案例28】钱某受贿案 179
【规则28】“双规”期间如实交代犯罪事实的，应区分不同情形来认定是否视为自动投案。 179
【案例29】陈德福走私普通货物案 183
【规则29】自首作为一项总则性的规定与制度，适用于单位犯罪，但是，在具体认定单位犯罪的自首时应注意单位犯罪与自然人单独犯罪及自然人共同犯罪的区别来进行。 183
【案例30】刘某诉江某故意伤害案 187
【规则30】自诉案件中同样存在成立自首的可能。以公诉案件自首的成立要件为基础，自诉案件的自首的成立要件同样应当包括自动投案、如实供述自己的罪行。自诉案件不同于公诉案件的特点，决定了自诉案件自首的成立要件具有不同于公诉案件之处，也就决定了未来修改刑法需要对自诉案件的自首作出特别规定。 187
【案例31】蔡勇、李光等故意伤害、窝藏案 192
【规则31】供述对行为犯不成立立功，而是应当属于自首或坦白的范畴。对于检举连累犯的行为是否成立立功，可谓是一个两难命题。 192
【案例32】刘某伪造印章诈骗案 197
【规则32】牵连犯在结构上由两部分组成，即本罪和他罪。牵连犯的两部分分别被称之为目的行为、手段行为、结果行为，是立足于两个以上罪之间的特定关系即手段—目的关系或者原因—结果关系而言的，因而有其特定的涵义。牵连犯的目的行为显然不同于牵连犯的组成部分“他罪”和“本罪”各自犯罪构成要件的目的，牵连犯的手段行为显然不同于牵连犯的组成部分“他罪”和“本罪”各自犯罪构成要件的手段，牵连犯的原因行为显然不同于牵连犯的组成部分“他罪”和“本罪”各自犯罪构成要件之内或之外的原因（动机），牵连犯的结果行为显然不同于牵连犯的组成部分“他罪”和“本罪”各自犯罪构成要件的结果。 197
【案例33】丁成哨、丁成志持枪劫车妨害公务案 199
【规则33】数个行为之间的牵连关系应从主观方面和客观方面加以统一的判断（具体论述见下文）：客观上，数行为之间有密切联系，即方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系；主观上，行为人对数行为有统一的牵连意图，即为了实施一种犯罪，而采取某种方法行为，或者因实施某一种犯罪，接着采取某种结果行为，只有这两方面得到有机统一，才能认为有牵连关系。相反，单纯以客观面或主观面为判断标准，必然导致牵连犯与其他罪数形态范畴的界限混乱。 199
【案例34】王某出具虚假存单诈骗贷款案 206
【规则34】所谓牵连意图，即行为人以实现某最终目的的意图来实施本罪与他罪。强调牵连犯的牵连意图中的“犯罪”目的，多数情况下是妥当的。 206
【案例35】张某盗窃枪支预备杀人案 208
【规则35】强调牵连犯的本罪和他罪是否应触犯不同罪名，有利于区分牵连犯与连续犯等范畴的界限。牵连犯的本罪和他罪所触犯的罪名并不必须同时是基本罪名，既可以是停止形态补充罪名，也可以是共犯形态补充罪名。 208
【案例36】杨文康非法经营同类营业案 211
【规则36】最高审判机关对国有公司、企业的认识历经了这样一个过程：原来认为国有公司、企业只能是全部资产国有的企业，国有控股、参股企业不是国 211
有企业；现在却认为国有公司、企业不能局限在全部资产国有的公司、企业的范畴内，国有控股、参股企业也是国有企业。非公有制经济应当受到刑法的平等保护。 211
【案例37】陈建明等销售伪劣产品案 222
【规则37】特别法优于普通法应当是法条竞合犯处罚规则的原则，即在没有特殊规定的情况下，不得适用重法优于轻法的处断原则。只有在立法规定了重法优于轻法的前提下，才能适用此规则。 222
【案例38】张东升放行偷越国境人员案 226
【规则38】法院审判案件只能根据法定程序加以认定的真实事实来作出判断，即只 226
能在案件事实达到“法律真实”的前提下加以定性，而不能在不考虑控辩 226
双方举证、质证质量、能力和水平的限制以及审限的制约等各种主客观 226
因素的影响去寻求案件事实的“客观真实”。罪名确定及犯罪停止形态 226
的认定同样坚持“法律真实”标准。 226
案例指导规则·分则篇 233
（一）危害公共安全罪 233
【案例39】陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案 233
【规则39】“危险方法”应采取限制解释的立场，首先，不能将凡是可能造成危害公共安全结果的行为均解释为“其他危险方法”之内，特别是刑法分则已有独立条款作出明文规定的行为；其次，“危险方法”的范畴应依当时刑法的规定作出相应的解释。在立法机关未对刑法第114条及第115条中的“其他危险方法”作出明确的解释之前，将那些具有社会危害性并需要刑罚惩罚的并且刑法分则没有明文规定的危害公共安全行为解释进来，具有实质合理性。 233
【案例40】方金青惠投毒杀人案 239
【规则40】“公共安全”的界定要结合各国刑法典的具体规定来进行。“公共安全”的理解和判断就存在一个以“行为实施时”还是以“结果发生后”为准的问题。“不特定多数人”的立场不能准确表达结果意义上的“公共安全”（交通肇事罪或者暴力危及飞行安全罪）或者行为意义上的“公共安全”（劫持航空器罪、劫持汽车、船只罪）。同样，“不特定或者多数人”的立场尽管同时包含了“不特定多数人”或者“特定多数人”两种情形因而能较全面地准确表达行为意义上或者结果意义上的“公共安全”，但也并非毫无缺陷，此立场就难以解释交通肇事罪结果意义上的“公共安全”（如死亡一人，负事故全部责任或者主要责任；致一人重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的……）。除了区分行为意义上与结果意义上的“公共安全”外，还应区分立法意义上与司法意义上的“公共安全”。 239
【案例41】林何等爆炸案 246
【规则41】危险状态犯的“危险状态”之判断包括判断危险状态的标准、依据及主体三个方面的主要问题。采用“科学上一般人标准说”来判断危险进而定罪与量刑，可达到一般预防和特殊预防两个目的，因而值得借鉴。判断危险的依据具体来说又包括两个方面，即判断危险的时间依据和判断危险的事实范围。 246
【案例42】郭某非法储存爆炸物案 253
【规则42】1997年刑法危害公共安全罪类罪中若干条文的设置本身存在不符合罪刑均衡原则的问题。刑法修正案通过修改原有罪状的犯罪对象要素和犯罪行为要素，部分地解决了有关条文设置的不平衡问题（是有意识地，还是无意识）；但是从罪责刑均衡原则来看，某些危害公共安全罪的选择性罪名的设置仍存在不平衡的问题。 253
【案例43】李满英过失致人死亡案 259
【规则43】交通肇事罪空间范围的判断，应当以是否涉及公共安全为标准。在道路交通法规所规制的公共道路上所发生的交通肇事行为无疑会侵犯不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全，因此应当认定为交通肇事罪当然的空间范围；而在公共道路以外的建筑工地、工矿厂区等地，发生的交通肇事通常不会侵犯不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全，因此一般不属于交通肇事的空间范围；但在上述区域，也存在着发生侵犯不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全的交通肇事的可能区域。 259
（二）破坏社会主义市场经济秩序罪 262
【案例44】陈建明等销售伪劣产品案 262
【规则44】对于生产的伪劣产品已经销售的，销售金额应包括实际所得和应得的所有金额。对于伪劣产品尚未销售的；若事前有销售行为的，则按同等的价格加以计算，若事前没有销售行为，价格难以确定的，则应当由当地价格部门依法鉴定估算价格。 262
【案例45】林烈群等销售有害食品案 266
【规则45】在处理生产、销售有毒、有害食品造成严重危害后果的案件时，应着重分析行为人的主观目的并以此确定罪名。若行为人销售有毒，有害食品的主观目的是为了牟利，但同时又放任严重危害后果的发生的，则应定生产、销售有毒、有害食品罪；若行为人出于各种动机，如造成当地治安混乱，人心恐慌，主观目的就是追求严重危害后果的发生的，则应定以危险方法危害公共安全罪。 266
【案例46】杨道明、韩怀友生产、销售不符合安全标准的产品案 272
【规则46】生产、销售不符合安全标准产品罪的故意内容只能是针对第一层次的危害结果，即行为人明知自己生产、销售的产品是不符合安全标准的产品，仍希望这种结果的发生。而“造成严重后果”则不属于本罪主观方面的故意内容。若行为人对该层次的危害结果明知并且持希望或放任态度，则显然超出了本罪的故意内容。换言之，法律并不要求行为人对“造成严重后果”明知并且持积极追求的希望态度或放任态度。 272
【案例47】梁汉钊签订、履行合同失职被骗案 275
【规则47】签订、履行合同失职被骗罪中的直接负责的主管人员的外延要窄于国家工作人员。 275
【案例48】汪照洗钱案 277
【规则48】明知不仅包括明确性认识，也包括可能性认识。洗钱罪的“明知”也不要求行为人明知是哪种具体犯罪的犯罪所得。 277
【案例49】吴晓丽贷款诈骗、妨害公务案 281
【规则49】随着市场经济的发展和金融活动领域的扩大，贷款不能归还的风险也可能加大，贷款纠纷也会增加，司法人员应严格合法使用民事和刑事的手段来化解纠纷与惩治犯罪，也即准确区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限，尤其应注意判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。 281
【案例50】姚建林票据诈骗案 287
【规则50】金融诈骗罪均必须以非法占有为目的作为主观构成要件要素。 287
【案例51】季某票据诈骗、合同诈骗案 291
【规则51】合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序，不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。合同诈骗罪中合同的形式，可以是书面形式、口头形式和其他形式。 291
【案例52】谢志峰非法经营案 296
【规则52】准确界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延，关键在于做与立法机关已明确规定的非法经营行为类似的解释。 296
【案例53】石立启非法经营案 304
【规则53】违法性认识只有在特殊或者个别的场合中才是犯罪故意的认识内容。具体判断行为人是否具有违法性认识时，不能纯粹相信行为人的口供，而应综合分析行为人所处的具体环境、个人主客观情况等因素之后加以研究和证明。 304
（三）侵犯人身权利、民主权利罪 309
【案例54】罗靖故意伤害案 309
【规则54】准确理解故意伤害罪的“伤害”，主要在于如何区分伤害和殴打的界限。殴打的行为人只具有殴打的故意，对伤害结果一般不具有希望或放任的态度，而伤害的行为人具有伤害的故意，希望或者放任伤害结果的发生。 309
【案例55】白俊峰强奸案 312
【规则55】婚内强奸毕竟不同于一般强奸案件，具有其自身的特殊性，在处理上应当有所区别。立法有必要将婚内强奸案件作为一类特殊的自诉案件处理，有利于衡平二者之间的关系。 312
【案例56】李尧强奸案 315
【规则56】轮奸系强奸犯的结果加重犯，对于共同强奸的成立，要求行为主体都必须达到刑事责任年龄，否则不能成立共同犯罪；但对于轮奸这一加重构成要件的认定不应拘泥于此。 315
【案例57】唐胜海、杨勇强奸案 317
【规则57】共同实行犯的犯罪未得逞问题应当区分为以犯罪结果发生与否为既遂与未遂标志的犯罪场合和以犯罪行为是否完成为既遂未遂标准的犯罪两种情况分别分析。在轮奸犯罪中，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体罪既遂要件时才构成犯罪既遂。 317
【案例58】吴德桥绑架案 320
【规则58】理解“杀害被绑架人”，“加重结果说”比“加重情节说”更具有相对的合理性。 320
【案例59】陆某、陈某绑架案 324
【规则59】绑架罪的实行行为仅限于绑架行为，“以勒索财物为目的”属于绑架罪目的犯的非直接故意所包含的主观构成要件要素，绑架罪的既遂应以行为人实施的绑架行为是否实际控制被绑架人为准。 324
【案例60】王某绑架案 328
【规则60】以勒索财物为目的从监护人手中拐骗婴幼儿，然后将其扣为人质向其亲属勒索财物行为的处理，与如何理解绑架罪的“其他方法”相关联。绑架的“其他方法”是一种笼统的概括，泛指除了暴力、胁迫以外的能够非法控制人质人身自由的所有方法或者手段。绑架的方法本身必须能够非法控制人质的人身自由，否则就不会侵犯人质的人身权利。单纯的、严格意义上的欺骗方法要想达到控制人质的人身自由，只能适用于那些不具有意志自由的人质（例如婴幼儿）。 328
【案例61】杨志、唐亮绑架案 332
【规则61】绑架过程中又劫财的，实践中应区分绑架与抢劫伴随发生的情形，并分别处理。 332
【案例62】田磊等非法拘禁案 336
【规则62】既然“使用暴力致人伤残、（过失）死亡”转化按照故意伤害罪论处，那么，其所具有的主观形态应与刑法第234条的故意伤害罪相同，只是在客观上犯罪的手段必须是暴力手段；至于“伤残”的程度，从字面来理解，“伤残”包括伤害和因伤害造成残疾两方面内容。 336
【案例63】辜正平非法拘禁案 341
【规则63】只要行为人实施非法拘禁他人在主观上是为索取债务，不论是合法债务还是法律不予以保护的债务，都只按照非法拘禁罪论处；在主观上，“为索取非法债务而非法拘禁他人”既不等同于“为索取合法债务非法扣押、拘禁他人”（合法债务毕竟不同于法律不予以保护的债务），也不同于“以勒索财物为目的的绑架他人”（索取非法债务毕竟是“事出有因”即存在致使非法债务发生的先前行为，而勒索财物纯粹是“无事生非”，凭空要将他人财物非法占为己有）。 341
【案例64】孟铁保等赌博、绑架、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁案 345
【规则64】“索债型”非法拘禁行为的定性，关键在于准确区分绑架罪和非法拘禁罪的界限。实践中行为人的主观故意内容往往成为区分绑架罪和非法拘禁罪的关键。 345
【案例65】陆某等诽谤案 352
【规则65】损害商业信誉、商品声誉罪构成要件含有不成文的要件即“出于不正当竞争的目的”。 352
【案例66】方伍峰重婚案 358
【规则66】对于事实婚姻能否成为重婚罪的构成要件，以及其存在范围的判定，应当从重婚罪所保护的客体或法益角度入手。 358
（四）侵犯财产罪 363
【案例67】戚道云等抢劫案 363
【规则67】财产性利益是指财物以外的财产利益，既可以表现为积极财产的增加，也可以表现为消极财产的减少。财产性利益可以成为财产犯罪的对象。 363
【案例68】江世田等妨害公务案 366
【规则68】处于公权力占有支配之下而为行为人所有的财产仍然可以成为财产犯罪的对象，行为人对这些财产实施抢劫、聚众哄抢等行为的，仍然应该成立相应的财产犯罪。 366
【案例69】姜金福抢劫案 369
【规则69】已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，行为人虽然对于先行行为不承担责任，但是对其所实施的后续故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的行为则应当承担刑事责任，分别构成故意伤害罪或者故意杀人罪。 369
【案例70】杜某抢劫案 374
【规则70】加重构成应严格根据准抢劫罪的构成要件以及立法者将其作为加重情节的理由来加以认定。转化型抢劫罪是否适用刑法第263条的第二档法定刑，除了考虑前行为（盗窃、诈骗、抢夺）是否符合转化的前提条件，还必须考虑准抢劫罪是否具备第263条所列举的8种加重情节，也就是说，只有两者同时具备，才能够分别适用。 374
【案例71】郑小平、邹小虎抢劫案 380
【规则71】贷款是银行或非银行金融机构提供的一种有偿服务，是金融市场的一种商业行为，强迫他人、提供贷款或者强迫他人接受贷款，情节严重的行为，可以构成强迫交易罪；但有必要区分强迫交易罪与抢劫罪的界限。 380
【案例72】章杨盗窃案 383
【规则72】盗窃罪的犯罪对象必须具有经济价值性，经济价值性是盗窃罪的犯罪对象的基本特征之一。没有经济价值的物品，不能成为财物，不属于盗窃罪的犯罪对象。 383
【案例73】计永欣故意杀人案 388
【规则73】取走被杀害的被害人的财物的行为，无论是对凶手而言，还是对与案件无关的第三人而言，其性质都是一样的，宜认定为盗窃罪。 388
【案例74】郝景文、郝景龙盗窃案 393
【规则74】非法侵入计算机信息系统将银行的资金划入自己的存款账户后提取现金的行为符合盗窃罪的构成特征，构成盗窃罪；但提取现金的成功与否是判断盗窃罪既遂与未遂的标志。 393
【案例75】孔庆涛盗窃案 397
【规则75】盗窃对象数额的计算应分具体情形来计算。 397
【案例76】邬双美盗窃案 403
【规则76】电力、煤气、天然气等无形能源满足了盗窃罪犯罪对象的一般特征，可以成为盗窃罪的犯罪对象。 403
【案例77】程剑诈骗案 406
【规则77】三角诈骗构成诈骗罪在我国刑事立法中已有规定。三角诈骗包括诉讼诈骗、利用债权凭证骗取他人财物等多种情形。 406
【案例78】刘国芳等诈骗案 412
【规则78】计算诈骗数额坚持“双重标准说”，即考虑到诈骗罪存在既遂形态与未遂形态，在既遂形态与未遂形态下应当适用不同的数额认定标准，这是比较科学的。 412
【案例79】王严侵占案 416
【规则79】拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要要件。确立拒不退还或交出的时间界限，应当充分考虑侵占罪的立法宗旨与精神。 416
【案例80】康金东盗窃案 419
【规则80】侵占罪只能是自诉案件，不能将侵占案件作为公诉案件处理。 419
【案例81】林通职务侵占案 423
【规则81】当名义职务与实际职务范围不一致时，应以实际职务范围作为判断行为人是否利用了职务之便的标准。 423
【案例82】董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案 427
【规则82】职务侵占罪的手段行为包括侵吞、窃取、骗取以及其他非法手段。 427
【案例83】于庆伟职务侵占案 431
【规则83】单位临时工利用职务便利非法占有单位财物数额较大的，可以构成职务侵占罪。 431
【案例84】周某敲诈勒索案 436
【规则84】当场实施暴力来迫使被害人答应在日后某个时间、地点交付财物的，定性为敲诈勒索；而当场实施暴力来迫使被害人当场交出财物或者当场取得被害人财物的（暴力与得到财物两者之间必须存在因果关系），定性为抢劫。 436
【案例85】何木生敲诈勒索案 440
【规则85】敲诈勒索的胁迫程度应分两种情形：一是行为人使用胁迫手段的目的是日后取得财物的，胁迫的程度就只需使被害人产生恐惧心理，并使被害人基于此种恐惧心理作出交出财物的决定。换言之，此种情形只需底线来要求胁迫的程度，这样，即使胁迫的程度使被害人处在不能反抗的状态也并非不可。二是行为人使用胁迫手段的目的是当场取得财物的，胁迫的程度不能达到使被害人不能反抗的程度。换言之，胁迫已达到使被害人处在不能反抗的程度的，就应定性为抢劫（以符合抢劫罪其他构成要件为前提）。 440
（五）妨害社会管理秩序罪 445
【案例86】朱某等妨害公务案 445
【规则86】准确界定妨碍公务罪的犯罪对象“公务”和判断国家机关工作人员正在执行的公务是否合法，无疑影响着案件的定性。判断职务行为是否具有合法性，具体存在“形式说”和“实质说”两种观点。至于在具体判断时应如何进行，可借鉴行政诉讼中判断具体行政行为的合法性的做法。 445
【案例87】谢茂强等强奸、奸淫幼女案 449
【规则87】基于期待可能性的欠缺，对于同案犯包庇同案犯的情形不能认定为包庇罪，行为人不能承担由此而带来的刑事责任。 449
【案例88】顾国均、王建忠组织他人偷越国境案 452
【规则88】使用以劳务输出、经贸往来或者其他名义骗取的签证出境的，不属于使用无效出境证件的行为，不应认定为偷越国（边）境。 452
【案例89】李生跃盗掘古文化遗址案 456
【规则89】盗掘古文化遗址、古墓葬罪在客观方面表现为未经批准，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为；而盗窃文物的客观方面表现为秘密窃取文物的行为，既包括窃取可移动的文物，也包括用破坏性手段将不可移动的文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来，从而窃取的行为。 456
【案例90】刘军等贩卖、运输毒品，非法买卖枪支、弹药案 463
【规则90】以“警察圈套”为由作为免责事由，只能限于一种情况：原本没有犯意，基于“警察圈套”而产生犯意进而实施犯罪。 463
【案例91】马盛坚等贩卖毒品案 466
【规则91】对于居间介绍人为以贩卖毒品为目的的贩毒者介绍卖毒者，帮助其购买毒品的，以及居间介绍人为卖毒者居间介绍卖毒人，在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的行为，符合了共同犯罪的相关规定，应以贩卖毒品罪论处。 466
【案例92】李宁组织卖淫案 469
【规则92】组织同性从事性交易牟取利益的行为的定性，关键在于如何看待对“组织他人卖淫”进行的扩大解释；将刑法第358条“组织他人卖淫”从通常含义所指的“组织女性从事与不特定男性从事性交易的行为”解释为“以营利为目的，组织男性或女性与不特定同性或异性从事性交易的行为”，属于扩大解释。 469
（六）贪污贿赂罪 472
【案例93】宾四春、郭利、戴自立贪污案 472
【规则93】村党支部成员不是当然意义上的国家工作人员，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才被认为属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，按照国家工作人员对待。 472
【案例94】尚荣多等贪污案 476
【规则94】处于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体等单位占有、持有状态下的违法财产，应认定为公共财产，可以成为贪污罪的犯罪对象。 476
【案例95】徐华、罗永德贪污案 480
【规则95】贪污罪既遂的判断标准应当是失控说，即以公共财物是否脱离所有者的控制作为判断标准。 480
【案例96】陈晓受贿案 483
【规则96】“为他人谋取利益”是一种心理态度，即行为人在收受他人财物之时，明知自己已经实施或将要实施的为他人谋取利益的行为是所收受财物的对价；不仅是收受财物、允诺为他人谋取利益的行为，收受财物、开始为他人谋取利益的行为，收受财物、为他人谋取到利益的行为，以及为他人谋取利益、事后收受财物的行为，都构成受贿罪。 483
【案例97】王海峰受贿、伪造证据案 489
【规则97】受贿为他人谋取利益又触犯其他罪的，属于兼容犯，参照牵连犯的处罚原则择一重罪从重处理。 489
【案例98】张某挪用公款案 498
【规则98】行为人挪用公款的目的是在于暂时取得公款的使用权，用后即还，即行为人对于挪用的公款主观上是“想还”的，此点有别于贪污罪。行为人贪污公款的目的是希望永久性地而不是暂时性地占有公款，行为人自始至终持有不归还所贪污的公款的意图。换言之，行为人对于贪污的公款在主观上是“不愿还”的。 498
（七）渎职罪 503
【案例99】黄建须徇私枉法案 503
【规则99】渎职罪主体国家工作人员的本质特征，存在“身份说”、“职责说”和“身份＋职责说”。渎职罪构成的前提必须是有“职”可“渎”，即使没有名义上的国家工作人员身份，但实质上在行使特定的国家公权力的人，无疑同样会侵害国家机关正常活动的进行 503
【案例100】丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件案 507
【规则100】只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未移交刑事案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。 507
代跋 法治需要善待刑法 510
后记 515