上篇 年度法制述评 3
第一章 2006年银行业法律法规述评 3
一、银行业法律法规概览 3
（一）重构企业破产法律制度，统一规范企业破产行为 4
（二）制定颁布《反洗钱法》，填补反洗钱立法空白 4
（三）修订《刑法》相关规定，注重维护金融管理秩序 4
（四）修订外资金融机构条例，改善对外资银行监管制度 4
（五）出台资产证券化税收规定，构建信贷资产证券化政策法律环境 5
（六）《物权法》等相关法律的制定工作取得重要进展 5
二、重要法律法规述评 6
（一）法律 6
1．《企业破产法》 6
2．《反洗钱法》 10
3．《刑法修正案（六）》 15
4．《银行业监督管理法修正案》 20
5．《合伙企业法》 22
（二）国务院行政法规和部门规章 26
1．《外资银行管理条例》 26
2．《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》 27
3．《诉讼费用交纳办法》 29
4．《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》 31
5．《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》 33
三、重要法律草案述评 35
（一）《物权法（草案）》 35
（二）《劳动合同法（草案）》 39
（三）《反垄断法（草案）》 43
四、2007年展望 47
（一）完善物权法律制度，促进商业银行金融创新和权利保护 48
（二）控制垄断，平等税负，维护公平竞争市场秩序 48
（三）出台银行卡条例，促进银行卡产业发展 49
（四）建立健全金融机构市场化退出机制 49
第二章 2006年银行业监管规章述评 51
一、银行业监管规章概览 51
（一）适应银行业发展趋势，强调完善银行公司治理 51
（二）履行入世承诺，适时修订外资银行监管规则 52
（三）配合国家宏观调控，强化房地产有关信贷监管 52
（四）顺应金融市场发展需求，加强银行理财业务风险控制 52
（五）结合业务发展实际，强化电子银行业务风险监管 53
（六）关注银行信息系统风险，规范信息系统风险管理 53
（七）改善金融创新机制，推动银行业创新发展 53
（八）规范监管机构行政许可行为，健全行政许可规章 54
（九）发挥专业监管职能，重视银行中间业务协同管理 54
二、重要监管规章述评 54
（一）公司治理监管规章 54
1．《国有商业银行公司治理及相关监管指引》 54
2．《上市公司章程指引》 59
3．《上市公司股权激励管理办法》 62
（二）外资银行监管规章 65
（三）信贷业务监管规章 72
1．《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》 72
2．《中国人民银行关于调整住房信贷政策有关事宜的通知》 73
3．《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》 74
4．《关于改进和完善小额担保贷款政策的通知》 76
5．《商业银行小企业授信工作尽职指引（试行）》 77
（四）理财业务监管规章 79
1．《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》 79
2．《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》 83
（五）电子银行业务监管规章 87
（六）基金托管监管规章 92
1．《证券投资基金信息披露内容与格式准则第7号〈托管协议的内容与格式〉》 92
2．《托管银行监督基金运作情况报告的内容与格式指引（试行）》 93
3．有关证券投资基金的其他规范性文件 95
（七）银行信息系统监管规章 97
（八）金融创新监管规章 98
（九）行政许可规章 104
1．《行政许可实施程序规定》 105
2．《中资商业银行行政许可事项实施办法》 106
（十）合规监管规章 111
（十一）其他相关规章 113
1．《上市公司证券发行管理办法》 113
2．《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》 117
三、2007年展望 119
（一）继续推进银行业机构改革及公司治理完善 119
（二）加强对上市商业银行的监管和指导 119
（三）促进中外资银行公平竞争，实现中外资银行和谐双赢 120
（四）进一步加强信贷质量监管，防止不良贷款反弹 120
（五）继续加强理财业务监管，引导各银行稳健发展理财业务 120
（六）进一步关注电子银行安全，推动电子银行业务发展 120
（七）加强银行业消费者保护机制和制度建设 121
第三章 2006年银行业司法解释与典型判例述评 122
一、最高人民法院司法解释述评 122
（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号） 123
1．出台背景 123
2．《仲裁法司法解释》的主要内容 124
3．对商业银行的影响以及应当采取的措施 126
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释〔2006〕3号） 127
1．出台背景 127
2．《公司法司法解释（一）》的主要内容 128
3．对商业银行的影响以及应当采取的措施 129
（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号） 130
1．出台背景 130
2．《劳动争议司法解释二》的主要内容 131
3．对商业银行的影响以及应当采取的对策 135
（四）最高人民法院印发《关于执行案件督办工作的规定》等三项执行工作制度的通知（法发〔2006〕11号） 136
1．出台背景 136
2．主要内容 137
3．对商业银行的影响以及应当采取的对策 139
（五）《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产有关期限问题的答复》（法函〔2006〕76号） 140
（六）《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》 141
1．出台背景 141
2．《执行公开规定》的主要内容 141
3．对商业银行的影响以及应当采取的对策 142
（七）《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》 143
1．出台背景 143
2．《执行案件期限规定》的主要内容 144
3．对商业银行的影响以及应当采取的对策 146
二、典型判例述评 146
（一）储蓄存款纠纷案 147
1．典型案例 147
2．分析与点评 148
3．相关启示 152
（二）小额账户管理收费纠纷案 153
1．典型案例 153
2．分析与点评 154
3．相关启示 157
（三）网上银行纠纷案例 158
1．典型案例 158
2．分析与点评 159
3．相关启示 162
（四）抵贷资产处置纠纷案 164
1．典型案例 164
2．分析与点评 166
3．相关启示 167
（五）公司为股东担保纠纷案 168
1．典型案例 168
2．分析与点评 170
3．相关启示 173
（六）银行外聘律师代理费纠纷案 174
1．典型案例 174
2．分析与点评 176
3．相关启示 179
三、2007年展望 179
（一）制定《企业破产法》司法解释 180
（二）制定《公司法》有关司法解释 180
（三）制定《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》 181
（四）制定《关于审理涉及金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产案件的若干规定》 181
第四章 2006年国际银行业法制发展述评 184
一、巴塞尔委员会文件述评 184
（一）《有效银行监管的核心原则》 184
1．新版《核心原则》的主要修订内容 185
2．有效银行监管的若干基本原则 186
3．有效银行监管的先决条件 189
（二）《提升银行公司治理》 190
1．银行公司治理概述 190
2．稳健公司治理的若干基本原则 191
3．监管机构在提升银行公司治理中的职能 191
4．外部环境的支持 192
（三）《保证业务持续性的高标准原则》 192
1．有效的业务持续性管理 192
2．保证业务持续性的高标准原则 193
二、欧洲银行业监管委员会文件述评 196
（一）《监管信息披露指引》 196
1．监管的透明度 196
2．基本原则 196
3．主要特点 197
4．框架的审查 197
（二）《关于母国与东道国金融监管合作指引》 198
1．跨境银行监管合作需遵循的原则 198
2．并表监管机构与东道国监管机构之间的信息交流与共享 199
（三）《关于实施第二支柱下的监管审查程序的指引》 199
1．监管审查程序的目的 200
2．对机构的指引 201
3．对监管机构的指引 202
4．SREP系统与ICAAP系统间的互动 202
三、有关国家和地区银行法规文件述评 203
（一）银行业务监管 203
1．英国《消费者信贷法》 203
2．日本《金融工具与交易法》 205
3．美国货币监理署关于银行礼卡（Gift Card）的监管规定 208
（二）消费者保护 209
1．美国货币监理署《反电话营销及垃圾传真中有关消费者保护的审查程序》 209
2．菲律宾中央银行《关于电子银行消费者保护问题的若干规定》 211
（三）金融市场监管 213
1．新加坡金管局（MAS）《关于成熟风险管理的指引》 213
2．我国香港地区金管局（HKMA）《银行业（资本）规则》及《银行业（披露）规则》 214
（四）反洗钱规定 215
1．美国财政部《关于实施美国爱国者法第312节的最终规则》 215
2．美国银行监管部门《关于跨国银行集团内部共享可疑交易报告的联合声明》 218
四、国际银行业法制发展的启示 220
（一）完善银行监管法制，加强银行监管合作 220
1．完善银行监管法制，为提升有效银行监管创造良好的法制环境 220
2．加强对跨境经营的中资银行并表监管 220
3．加强对外监管合作与协调，促进监管信息共享与交流 221
4．改善银行经营环境，为有效银行监管创造良好的社会条件 222
（二）进一步提升我国商业银行公司治理需要关注的若干问题 222
1．切实保障董事特别是非执行董事（包括独立董事）的知情权 222
2．完善关联交易的控制机制 222
3．银行应确保内设法律合规、审计部门独立履职 223
4．加强全面风险管理，提升商业银行核心竞争力 223
5．加强信息披露，提高银行透明度 223
（三）加强银行业务持续发展规划，增强银行应对突发风险事件的能力 224
1．树立业务持续性管理的意识 224
2．成立有效的业务持续性管理的组织 224
3．加强与其他金融机构以及国外同业者的联系 224
（四）完善银行消费者权益的保护机制 224
1．银行消费者知情权的保护问题 224
2．银行业务营销中的消费者隐私保护问题 226
3．保障公平交易，完善银行格式合同的法律监管 227
4．完善银行消费者权利救济机制 227
（五）完善商业银行反洗钱内部控制机制，增强反洗钱工作能力 228
1．完善商业银行客户身份识别制度 228
2．关于银行集团内部跨境共享可疑交易报告的问题 229
下篇 法律问题探讨 233
第五章 2006年银行业法制学术研究综述 233
一、银行改制上市法律问题 233
二、金融业综合经营与监管问题 235
（一）金融业综合经营的法律风险问题 235
（二）金融控股公司立法问题 236
（三）银行业与证券业的综合经营问题 238
三、金融稳定与银行破产法律问题 239
（一）金融稳定与金融安全有关法律问题 239
（二）商业银行破产法律制度问题 241
四、银行经营管理有关法律问题 244
（一）信贷与担保有关法律问题 244
（二）电子银行与银行卡业务法律问题 246
（三）金融衍生工具法律规制问题 248
（四）金融服务外包法律问题 250
（五）委托理财与保理业务问题 251
（六）不良资产处置及银行债权保护问题 251
（七）商业银行知识产权保护问题 252
（八）银行业税制与税法问题 254
（九）金融法律生态问题 254
五、政策性金融机构立法问题 255
六、征信法制建设问题 256
七、反洗钱法律问题 258
八、海外银行法问题 261
（一）对巴塞尔协议的研究 261
（二）对欧盟银行法的研究 261
（三）对美国银行法的研究 262
九、总结与展望 263
第六章 银行业务法律问题专论 266
信贷资产证券化与相关法律规范 266
一、信贷资产证券化的界定 266
二、信贷资产证券化的结构与相关当事人主要职责 267
三、市场准入和风险监管 268
四、会计处理 269
五、税务处理 269
六、完善资产证券化法律规范体系的建议 270
（一）扩大资产支持证券的市场范围 270
（二）解决资产支持证券的发行便利问题 270
（三）放宽对特殊目的载体形式的限制性规定 271
（四）尽快制定资产证券化专门法规 271
关于商业银行“内部人”关联交易法律规制的比较研究 272
一、“内部人”及“关联方”的法律规制 272
（一）银监会对“内部人”和“关联方”的界定 272
（二）财政部以及国际会计准则的相关规定 273
（三）上海证券交易所的相关规定 274
（四）香港联合证券交易所的相关规定 275
（五）美国证券法的相关规定 276
二、内部人作为“关联方”的确认与审核机制 276
三、内部人就有关“关联方”的报告义务 277
（一）我国的规定 277
（二）香港联交所的规定 278
（三）美国证券法的规定 279
四、内部人的关联交易表现及其报告、披露机制 279
（一）内部人的关联交易表现 279
（二）涉及内部人的关联交易的报告与披露 279
五、内部人在关联交易问题上违法违规的法律责任 282
（一）我国的规定 282
（二）中国香港和美国的规定 282
六、银监会《管理办法》的不足及完善建议 283
（一）《管理办法》的不足 283
（二）完善《管理办法》的建议 285
商品融资业务的法律分析与风险防范 286
一、商品融资业务的法律分析 286
（一）商品融资的法律基础 286
（二）商品融资与动产质押的关系 287
（三）商品融资与仓单质押的关系 287
二、商品融资业务的风险分析 288
（一）转移占有风险 288
（二）质物权属风险 288
（三）质物价值风险 289
（四）质物监管风险 289
三、商品融资业务风险防范措施 290
（一）建立第三方监管模式 290
（二）监控滚动质押项下货物 290
（三）审核质物权属及其价值 290
（四）实行质物保险及赔偿权益转让 291
（五）完善质物转移占有程序 291
（六）加强贷后监控工作 292
关于商业银行个人理财业务法律风险及其防范的思考 293
一、银行个人理财业务发展概述 293
二、个人理财业务法律风险的几个特征 294
三、个人理财业务的主要法律风险 297
（一）市场准入法律问题与相关的违规风险 297
（二）理财产品的挂钩因素涉及跨行业金融工具或产品的合法合规问题 298
（三）理财产品法律关系定位不当、不明带来的风险 298
（四）风险提示不当、不充分的违规风险 299
（五）对客户知情权的保护问题 299
（六）银行履行职责不当或不谨慎可能引发的法律问题与风险 300
（七）宣传和销售理财产品中的操作风险问题 301
（八）理财产品的知识产权法律问题 301
（九）银行收费的合法合规问题 301
（十）在税收财务方面的合法合规问题 302
四、商业银行防范个人理财业务法律风险的对策 303
金融服务外包风险控制及其监管研究 307
一、金融服务外包的理论基础 307
二、金融服务外包的现状和发展趋势 309
三、金融服务外包的风险及其控制 313
四、加强我国金融服务外包监管的政策建议 315
仲裁收贷需谨慎 贷款划转应合法——一起公路收费质押权成功实现的案例评析 318
一、基本案情 318
二、相关法律问题及争议焦点 319
（一）关于债权人与债务人签订事后仲裁协议的法律效力问题 319
（二）关于仲裁程序是否需遵守最高人民法院民事诉讼《证据规则》制约的问题 321
（三）关于仲裁是否可直接裁决收费质押权归债权人所有 321
（四）关于抵押物收回后是否能够适用银行的贷款划转政策 323
三、法律点评 324
商业银行小企业融资担保方式创新研究——试论第二顺位担保物权在反担保中的运用 326
一、小企业融资担保方式的运用及其法律障碍 327
（一）银行要求保证人放弃物保优先抗辩权的必要性 327
（二）保证人承担保证责任后处分抵押物的法律障碍 327
二、在抵押物上设定第二顺位担保物权作为反担保方式的法律探讨 329
（一）反担保物权之法律性质探析 330
（二）同一物上同时存在本担保物权和反担保物权之法律探析 334
三、结语 335
第七章 金融监管法制专论 337
以法治保障金融安全 337
一、我国的金融安全问题 337
二、金融安全的根本保障在于金融法治建设的完善 342
论我国商业银行对外投资法律规制的局限性及其克服 345
一、商业银行对外投资的立法体例 345
（一）集中起来系统规范的体例 345
（二）对投资的范围以及具体限制作出规定 346
（三）简单地限制银行对外投资的范围 346
（四）不就商业银行对外投资问题作出专门规范 347
二、商业银行可进行的对外投资事项 347
三、商业银行对外投资的限制 348
（一）禁止投资的实体范围 348
（二）限制投资的具体规制 349
（三）限制投资实体的数量 352
（四）限制银行与关联机构之间的互相持股 352
四、商业银行投资限制的例外机制 352
（一）为商业目的获得投资权益的例外 352
（二）因为银行担保附带产生的投资之例外 353
（三）经监管机构批准可以突破限制 354
（四）限制规则生效前投资的过渡安排 354
（五）限制例外的投资之处理 355
五、商业银行放弃或者减少对外投资的规制 356
六、关于不动产投资限制的特别规定 357
（一）不动产投资的总额限制 357
（二）对非自用不动产的投资限制 358
（三）对于投资总额限制的突破之规定 358
（四）对不动产限制总额的评估与计算规则 359
七、对外投资的监管程序及法律责任机制 359
（一）对外投资的监督管理程序 359
（二）违反投资限制规定的法律责任机制 360
八、我国《商业银行法》有关对外投资的局限及其克服 361
（一）现行法制有关银行对外投资规定的局限性 361
（二）商业银行对外投资规制的完善建议 364
内地银行赴港上市后面临的法律风险及其防范措施 366
一、引言 366
二、内地商业银行赴港上市后的法律风险 366
（一）上市银行及其员工违法行为带来的法律风险 366
（二）商业银行经营管理不善带来的风险 369
（三）内地法律政策变动风险 370
三、防范法律风险的对策建议 371
（一）银行是第一责任者，应积极主动地防范法律风险 371
（二）国家也有责任为银行防范法律风险提供环境和政策支持 373
我国信贷资产证券化法律问题探讨 375
一、我国信贷资产证券化的概念 375
二、我国信贷资产证券化的法律关系分析 376
（一）信贷资产的确定阶段：贷款法律关系 376
（二）信托财产的形成阶段：信托法律关系 376
（三）资产支持证券的发行和交易阶段：证券投资法律关系 377
（四）信贷资产证券化的过程监管阶段：监管法律关系 378
三、完善我国信贷资产证券化法律制度的几点思考 378
（一）信贷资产的所有权问题 378
（二）信贷资产信托的风险隔离问题 382
（三）信贷资产证券化税收法律问题 384
香港电子银行监管规则的最新发展及其启示 387
一、香港电子银行监管规则的发展概况 387
二、电子银行业务市场准入监管规则 387
（一）关于虚拟银行的认可与监管 387
（二）对离岸网上银行的法律监控 388
（三）电子银行准入的一般监管原则 389
三、电子银行业务审慎监管规则 390
（一）关于虚拟银行的风险管理要求 390
（二）对电子银行的持续有效监管 390
（三）对电子银行外包活动的风险监管 391
四、对健全和完善我国内地电子银行监管规则的启示 393
（一）适时推出虚拟银行的具体监管准则 393
（二）将外包风险纳入电子银行审慎监管框架 393
（三）及时出台保护客户金融信息隐私的监管政策 395
（四）进一步细化现有的电子银行业务监管规则 395
（五）继续丰富电子银行业务及其风险之监管规则的内容 396
论金融机构破产之理念更新与制度设计 397
一、构建我国金融机构破产制度的理念更新 397
（一）必须遵循现代破产立法的理念 397
（二）必须树立正确的金融机构破产理念 399
二、我国金融机构破产制度设计之若干建议 401
（一）立法体例的选择 401
（二）破产程序的规则设计 401
（三）相关配套制度的建立与完善 404
对我国商业银行设立基金管理公司所触发关键性法律问题之思考 407
一、基金管理公司设立模式问题分析 407
二、目前金融监管体制所面临的法律问题 409
三、金融防火墙构建法律问题 412
四、对策分析 413
论欧盟金融服务法中的相互承认原则 415
一、相互承认原则的含义和适用条件 415
（一）含义 415
（二）适用条件 416
二、相互承认原则的制度基础 417
（一）母国控制 417
（二）最低限度协调 418
三、相互承认原则的确立和推行 419
（一）早期的一体化原则 419
（二）Cassis de Dijon案：一个里程碑 420
（三）相互承认原则的全面推行 421
四、相互承认原则的不完整性 421
五、相互承认原则的实施效果 423
（一）对管制竞争的影响 423
（二）对服务自由的影响 424
第八章 新法规点评 426
《反洗钱法》与金融机构反洗钱义务 426
一、《反洗钱法》的制定背景和意义 426
二、《反洗钱法》的主要内容 427
（一）明确反洗钱义务主体 427
（二）规定金融机构反洗钱具体义务 428
（三）明确反洗钱保护和信息保密责任 428
（四）赋予反洗钱监管机关调查权和临时冻结权 429
（五）规定金融机构的法律责任 429
三、金融机构应切实遵循和执行《反洗钱法》 429
刑法洗钱罪的修改及其法律意义 432
一、洗钱罪的含义 432
二、洗钱罪的上游犯罪种类 433
三、金融机构反洗钱工作面临新挑战 436
《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》述评 438
一、《暂行办法》出台的背景与意义 438
二、《暂行办法》的主要内容 438
（一）业务准入管理 439
（二）额度与汇兑管理 439
（三）双重托管制度 440
（四）信息披露与监督管理制度 440
三、《暂行办法》存在的问题 441
（一）《暂行办法》部分内容有待进一步明确 441
（二）结汇环节的控制过于严格 441
（三）托管成本过高会影响理财收益水平 441
四、遵循《暂行办法》需注意的问题 442
（一）注意操作流程，完善各项报批报备手续 442
（二）注重产品创新与风险管理 442
（三）重视配套汇率避险工具的设计与推广 442
银监会新颁布的四项行政许可规章评析 443
一、规章出台背景与意义 443
二、规章主要内容及特点 444
（一）《行政许可实施程序规定》主要内容 444
（二）《中资商业银行行政许可事项实施办法》主要内容 445
（三）四项规章的特点 446
三、规章存在的问题 446
（一）个别许可事项法律依据不明确 446
（二）与其他部门有关规定不协调 447
（三）没有规定听证程序 447
（四）业务准入程序规定不全面 447
（五）规章效力规定不一致 448
四、遵循规章需注意的问题 448
（一）遵循申请许可程序中的时间限制 448
（二）准确把握新旧规定的异同，防范违规风险 448
（三）积极促请监管机关缩短审批期限 449
（四）依法维护自身合法权益 449
关于《企业破产法》清偿顺序规则的若干思考 450
一、《企业破产法》有关清偿顺序的新规定概览 450
（一）关于破产财产的界定 450
（二）债务人特定财产优先受偿规则 451
（三）破产财产清偿顺序规则 451
（四）《企业破产法》施行前后有关职工债权的清偿规则——职工债权优于担保债权受偿 453
二、《企业破产法》有关清偿顺序规定的局限性 454
三、《企业破产法》清偿顺序规则完善的几点建议 458