第一编 最新《劳动合同法》解读 1
第一章 《劳动合同法》立法背景及主要特点 1
第一节 《劳动合同法》立法背景 1
一、我国现行劳动法律体系的缺陷 1
二、现行《劳动法》不能满足社会发展的需要 2
三、劳资矛盾已经成为影响社会和谐发展的重要因素 7
第二节 《劳动合同法》立法进程与特点 9
一、《劳动合同法》的立法进程 9
二、《劳动合同法》的主要特点 11
第二章 《劳动合同法》主要变化及对企业人力资源管理的冲击 12
第一节 争议焦点及其在历次审议稿中的演变趋势 12
一、劳动关系成立日期趋于明确 12
二、试用期期限和工资标准趋于严格 13
三、服务期适用空间趋于萎缩 14
四、经济性裁员的情形趋于增多 16
五、经济补偿金标准趋于明确 17
六、集体合同地位趋于突出 18
第二节 《劳动合同法》重要变化对企业人力资源管理的冲击 18
一、《劳动合同法》对企业招聘机制的影响 19
二、企业解聘员工将受重重限制，成本加大 21
三、对企业留人制度的影响 22
四、企业灵活管理、自主管理的权利受到限制 23
五、劳动关系管理面临挑战 24
第三章 《劳动合同法》具体内容解读 24
第一节 《劳动合同法》立法宗旨 24
一、地方立法关于劳动合同立法宗旨的规定 24
二、《劳动合同法》的立法宗旨 25
三、解读：《劳动合同法》立法宗旨包含三层意思 25
（一）明确劳动合同双方当事人的权利和义务 25
（二）保护劳动者的合法权益 26
（三）构建和发展和谐稳定的劳动关系 27
四、《劳动合同法》立法宗旨的新特点 27
第二节 《劳动合同法》的适用范围 28
一、旧有劳动合同制度适用范围狭窄 28
二、地方立法对劳动合同适用范围的突破 29
三、《劳动合同法》对劳动合同适用范围的继承和完善 31
（一）用人单位的种类扩充，民办非企业单位等被纳入用人单位范畴 31
（二）事业单位中订立劳动合同的聘用制用工纳入调整范围 32
（三）对灵活用工关系的法律适用做出详细规定 33
（四）肯定了外包制劳动关系的存在 33
四、《劳动合同法》未解决的问题 33
（一）自然人用工被排除在外 33
（二）涉外劳动关系的法律适用不够明确 33
第三节 用人单位规章制度的制定 34
一、旧有规章制度的法律规定笼统、抽象 34
（一）用人单位规章制度的含义 34
（二）用人单位规章制度的范围 34
（三）用人单位规章制度的效力 34
二、《劳动合同法》关于规章制度规定的正确理解 36
（一）强调用人单位规章制度的合法性 36
（二）企业制定规章制度应当考虑利益平衡 36
（三）重大事项须民主程序讨论通过 37
（四）规章制度或重大事项的制定、修改或决定程序有章可循 37
（五）规章制度的异议程序有规定 38
（六）直接涉及劳动者切身利益的规章制度必须进行公示 38
（七）规章制度违法的法律后果 39
三、新旧法差异 39
四、《劳动合同法》关于规章制度规定的不足 40
（一）未明确平等协商的合法程序 40
（二）重大事项未作明确界定 40
五、《劳动合同法》对用人单位的影响 40
六、友情提示 41
第四节 工会在劳动合同中作用 41
一、立法对工会维权职能呈强化趋势 41
（一）《工会法》的相关规定及不足 41
（二）《劳动法》中的工会形同虚设 43
二、《劳动合同法》对工会职权的强化 44
（一）劳动合同方面，工会作用贯穿始终 44
（二）规章制度制定方面，工会责无旁贷 44
（三）经济性裁员方面，工会享有建议权 44
（四）集体合同方面，工会享有代表权 44
（五）在解聘员工方面，工会享有知情权和监督权 45
（六）在劳动争议中，工会负有支持和帮助义务 45
（七）总体上的监督检查权 46
（八）工会是三方协调机制的重要组成部分 46
三、《劳动合同法》的不足 46
四、《劳动合同法》实施后企业应注意的问题 46
第五节 劳动合同的订立 46
一、劳动合同订立形式与事实劳动关系 46
（一）劳动合同订立形式分为书面和口头两种 46
（二）未签订书面劳动合同可导致事实劳动关系的产生 47
（三）旧法对用人单位不与劳动者签书面劳动合同无能为力 48
（四）《劳动合同法》下企业不与劳动者签订书面劳动合同弊大于利 49
（五）新规定对用人单位影响巨大 51
（六）新规定引发的思考 52
（七）友情提示 52
二、劳动合同订立的告知义务 52
（一）地方法规的立法探索 53
（二）《劳动合同法》对告知义务的继承与完善 53
（三）《劳动合同法》关于告知义务规定的不足 55
（四）友情提示 56
三、劳动合同必备条款问题 56
（一）《劳动合同法》对劳动合同必备条款有增有删 56
（二）《劳动合同法》必备条款的解读 57
四、劳动合同的期限 60
（一）劳动合同期限类型及存在的问题 60
（二）《劳动合同法》应对固定期限劳动合同短期化 61
（三）《劳动合同法》扩充无固定期劳动合同的适用情形 61
（四）“连续两次固定期合同应签无固定期限合同”的争议与理解 64
（五）以完成一定的工作任务为期限的劳动合同隐藏风险与机遇 66
（六）《劳动合同法》关于合同期限规定的不足 69
（七）《劳动合同法》关于合同期限规定引发的新问题 71
（八）用人单位的应对之策 72
五、劳动合同试用期新变化 72
（一）用人单位滥用试用期现象严重 73
（二）《劳动合同法》对试用期做出全面规范 75
（三）《劳动合同法》关于试用期规定的不足 79
（四）友情提示 81
六、服务期新变化 81
（一）明确服务期与劳动合同期的关系 82
（二）《劳动合同法》缩小了服务期的适用范围 82
（三）《劳动合同法》服务期规定引发的新问题 84
（四）服务期变化对用人单位的影响 84
七、保密条款和竞业限制 85
（一）商业秘密的现有劳动法律保护缺少操作性 86
（二）现行法律框架下竞业限制难以兑现 87
（三）现行法律框架下保密协议与竞业限制协议的区别与联系 91
（四）《劳动合同法》对商业秘密和竞业限制的人群和行业做出限定 95
（五）《劳动合同法》保密与竞业限制规定的不足 97
八、违约金的新变化 98
（一）旧有违约金制度性质不明、适用混乱 98
（二）《劳动合同法》做出统一规定 100
（三）违约金条款对用人单位的影响 100
（四）友情提示 101
九、无效劳动合同 102
（一）现行法律和实践中对无效劳动合同的认定 102
（二）辨别无效劳动合同情形应注意的几个问题 103
（三）《劳动合同法》对无效合同规定的完善 106
（四）《劳动合同法》关于无效劳动合同规定的不足 107
第六节 劳动合同的履行和变更 108
一、劳动合同的履行 108
（一）《劳动法》对劳动合同履行的规定比较原则化 108
（二）地方立法的补充及完善 108
（三）《劳动合同法》针对热点问题做出回应 109
二、劳动合同变更 110
（一）劳动合同变更的现行法律规范标准不一 110
（二）地方立法的实践和完善 112
（三）《劳动合同法》关于合同变更的规定及正确理解 113
（四）《劳动合同法》关于合同变更规定存在的不足 114
三、工资约定不明时支付标准及工资追索程序新变化 115
（一）工资约定不明的支付标准 115
（二）工资追索程序新变化 117
第七节 劳动合同的解除 118
一、劳动合同的协商解除 118
（一）现行协商解除制度存在歧义且对老员工不利 119
（二）《劳动合同法》的规定及进步 120
（三）友情提示 120
二、劳动者单方面解除劳动合同 120
（一）劳动者预告辞职 121
（二）随时解除 122
（三）《劳动合同法》的不足 125
三、用人单位随时解除劳动合同 126
（一）旧法关于用人单位随时解除的理解及问题 126
（二）《劳动合同法》增加了用人单位随时解除的情形和程序要求 128
四、用人单位非过失性单方解除劳动合同 130
（一）旧法关于适用非过失性辞退的规定及解析 131
（二）《劳动合同法》相关规定比较灵活 134
五、用人单位经济性裁员 135
（一）旧法关于经济性裁员的适用要求及问题 135
（二）《劳动合同法》对经济性裁员的规定及解读 139
六、用人单位单方面违法解除劳动合同 143
（一）现行规定及存在的问题 143
（二）地方立法的相对完善 145
（三）《劳动合同法》关于违法解除的变化 146
七、《劳动合同法》关于劳动合同解除存在的三个方面缺陷 147
第八节 劳动合同终止与经济补偿金问题 148
一、旧法关于劳动合同终止制度的规定及问题 148
（一）法律法规的规定及存在问题 148
（二）上海对劳动合同终止的补充及完善 150
二、新旧对比及解读 151
（一）《劳动合同法》取消了约定终止条件的规定 151
（二）终止情形的新旧对比 151
（三）劳动合同终止限制的新旧对比 151
（四）违法终止方面的新旧对比 153
（五）劳动合同终止后双方义务的新旧对比 154
（六）合同终止支付补偿金的正确理解 155
（七）《劳动合同法》关于终止规定引发的新问题 156
三、经济补偿金新变化 157
（一）我国经济补偿金制度的现状与问题 157
（二）旧法下经济补偿金的适用及问题 157
（三）《劳动合同法》扩充了经济补偿金制度的适用 159
（四）《劳动合同法》关于经济补偿金规定可能引发的问题 161
第九节 劳动合同中的特殊问题 162
一、集体合同 162
（一）集体合同的特点与作用 162
（二）集体合同的相关规定及不足 165
（三）《劳动合同法》对集体合同充分重视 167
（四）《劳动合同法》仍有不足 168
二、劳务派遣用工 169
（一）劳务派遣用工制度概述 169
（二）我国劳务派遣的现状和人们的认识 169
（三）《劳动合同法》对劳务派遣进行了全面规制 170
（四）《劳动合同法》关于劳务派遣规定的解读 171
（五）劳务派遣的新规定对企业的影响 176
（六）《劳动合同法》引发的新问题 176
三、非全日制用工 177
（一）非全日制用工的界定 177
（二）非全日制用工的法律规定及问题 177
（三）非全日制用工的新旧对比及解读 179
第十节 其他规定 181
一、三个连带责任问题 181
（一）招用尚未与其他用人单位解除或终止劳动关系的劳动者，给其他用人单位造成损失的 181
（二）派遣单位违反《劳动合同法》规定给劳动者造成损害的 181
（三）个人承包经营者违反《劳动合同法》规定招用劳动者给劳动者造成损害的 182
二、过渡期条款 182
（一）《劳动合同法》施行前订立的合同在施行后的效力问题 182
（二）连续订立两次固定期劳动合同次数的计算始期问题 183
（三）《劳动合同法》实施前存在的事实劳动关系在实施后的处理问题 183
（四）跨越《劳动合同法》和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题 183
第二编 企业用工流程中的主要法律风险及防御 185
第一章 员工入职管理常见风险及防御 185
第一节 员工招聘管理与风险防范 185
一、用人单位的界定 185
问1：哪些单位属于《劳动合同法》当中的“用人单位”？ 185
问2：《劳动合同法》关于用人单位方面有什么新规定？ 185
问3：对用人单位界定方面会有哪些误区？ 186
问4：哪些用工关系不属于《劳动合同法》调整的范围？ 186
二、用工方式的选择 186
问5：企业有哪几种用工形式可以选择？各种用工形式有什么区别？ 186
问6：劳务派遣用工的优缺点各是什么？ 187
问7：对于哪些人员用人单位可考虑选择劳务派遣用工方式？ 188
问8：企业选择劳务派遣用工应注意哪些问题？ 189
问9：企业与派遣单位签订劳务派遣协议应注意的问题？ 190
问10：企业采取非全日制用工应注意哪些问题？ 190
问11：非全日制劳动合同怎么签订？ 190
问12：非全日制用工与小时工相同吗？ 191
问13：大学生兼职是否属于非全日制用工？ 191
三、招聘中的法律风险防范 191
问14：对用人单位在招聘中要注意的问题主要体现在哪几个方面？ 192
问15：试用期内未完成指标，公司能解雇他吗？ 193
【案例】问16：用人单位在不知情的情况下雇佣未解除合同的员工，也要承担赔偿责任吗？ 194
【案例】问17：企业如何规避招聘所暗含的法律风险？ 195
第二节 员工录用管理与风险防范 195
一、劳动合同的签订 196
问18：新进员工是否可以试用后再签合同？签约与不签约的法律后果有何不同？ 196
问19：单位如何规避事实劳动关系的法律风险？ 196
问20：员工不签劳动合同怎么办？ 196
问21：录用通知书是否有法律效力？是否可以算作合同？ 197
问22：针对《劳动合同法》严出宽进的特点，用人单位如何控制法律风险？ 197
问23：单方解约，为什么要赔那么多钱？ 198
【案例】问24：劳动合同应何时签订最合适？ 199
问25：劳动合同订立的程序是什么？ 200
问26：劳动合同何时成立和生效？ 201
问27：在合同订立过程中，劳动者负有哪些告知义务？用人单位如何行使知情权？ 201
问28：订立劳动合同能不能要求劳动者提供担保？ 201
二、劳动合同期限的确定 202
问29：用人单位在约定劳动合同试用期时应注意什么问题？ 202
问30：试用期是否可以延长？延时办理转正手续（延长试用期），企业会有何种风险？ 202
问31：用人单位如何规避试用期法律风险？ 203
问32：劳动合同期限有几种形式？各有什么区别？ 203
问33：确定劳动合同期限时应考虑哪些因素？ 204
问34：什么情况下必须签订无固定期限合同？ 205
问35：什么情况下用人单位可以不用与劳动者签订无固定期限劳动合同？ 206
问36：用人单位违反法律规定，不签无固定期限合同有什么法律风险？ 206
问37：跨越新旧法的劳动合同，在《劳动合同法》实施后到期的法律后果是什么？ 207
问38：用人单位应当怎样处理10年期员工的劳动关系？ 207
【案例】问39：什么情况下可以签订以完成一定工作任务为期限的合同？ 208
问40：新进员工，什么样的合同期限是最佳合同期限？ 208
三、劳动合同内容的确定 209
问41：用人单位在确定劳动合同内容时有哪些常见的问题？ 209
问42：因劳动合同内容约定不明而产生争议时如何处理？ 210
四、留人制度 210
问43：《劳动合同法》对于用人单位留人制度有哪些影响？ 210
问44：面对《劳动合同法》，用人单位应当如何设计自己的留人方案与制度？ 211
问45：用人单位是否可以约定劳动者提前解约的违约金条款？ 211
问46：在合同中没有约定违约金的情况下，劳动者单方面离职给用人单位造成损失的情况下怎么办？ 211
问47：违约金与赔偿金有什么区别？ 212
问48：用人单位在签订竞业限制时应当注意哪些问题？ 212
问49：出资培训未签协议约定服务期怎么办？ 213
【案例】问50：员工单方面承诺遵守竞业限制义务是否有效？ 214
【案例】五、防止订立无效劳动合同 216
问51：《劳动合同法》是否还存在劳动合同撤销的情况？ 216
问52：什么样的劳动合同无效或部分无效？ 216
问53：企业违法经营前提下订立的劳动合同是否有效？ 218
问54：劳动合同被确认无效后的法律后果如何？ 219
问55：用人单位应当如何避免签订无效劳动合同？ 219
问56：用人单位可以在合同中约定“用人单位可以根据生产经营需要，调整劳动者工作岗位，劳动者必须服从的”条款吗？ 220
第二章 员工在职管理与风险防范 220
第一节 劳动合同履行、变更过程中的常见问题 220
一、工资支付中的常见问题 220
问57：工资条例与《劳动合同法》不一致时，应以什么为准？ 220
问58：何为同工同酬？企业如何举证证明？ 221
问59：哪些情况下应适用同工同酬标准支付劳动者工资？ 221
问60：绩效奖金属于弹性收入，劳动者对其计算提出不理解计算办法，或理解有误，算不算“报酬不明确”？ 221
问61：工资包括哪些名目？奖金是否属于工资的范畴？ 221
问62：哪些收入项目不属于劳动者的工资范围？ 221
问63：用人单位在哪些情况下扣减职工工资不构成克扣工资的行为？ 222
问64：劳动者没有参加劳动，用人单位是否可以扣发未出勤日期的工资？ 224
问65：《劳动合同法》关于拖欠和克扣工资有哪些规定？ 224
问66：什么是支付令？为什么支付令可能成为用人单位拖欠工资的又一手段？ 225
问67：用人单位安排员工加班应注意什么问题？ 225
问68：员工患病期间工资如何支付？ 227
问69：用人单位拖欠克扣工资的后果是什么？ 228
问70：补休能代替加班工资吗？ 228
【案例】问71：自愿加班也要支付加班工资吗？ 230
【案例】二、劳动合同变更中常见问题 231
问72：用人单位变更对劳动合同有何影响？ 231
问73：用人单位在劳动合同变更中常见的误区是什么？ 231
问74：企业被兼并后劳动者是否可以因主体变更而要求单位补偿？ 231
【案例】三、劳动合同续订中的法律风险防范 232
问75：用人单位在劳动合同续订中有哪些常见问题？ 232
问76：用人单位如何防范续订合同过程中可能出现的各种风险？ 232
第二节 规章制度制定及运用中的法律风险 233
问77：规章制度效力认识的常见误区是什么？ 233
问78：规章制度在什么条件下才能对劳动者有法律约束力？ 234
问79：如果对用人单位的规章有员工代表不同意或有意见，规章是否就不能实施了？在本法实施之前的公司规定是否还需要经过此形式，才能继续实施有效？在实施过程中，如果职工认为不合适，规定制度是否就必须修改？ 234
问80：用人单位在规章制度制定的内容上常见的问题是什么？ 234
问81：规章制度的告知，是否能通过网上公告？2008年1月1日前制定的规章，是否需要重新制定？如何修订，程序如何？ 234
问82：用人单位没有工会的情况下，规章制度如何制定？ 235
问83：用人单位应如何制定规章制度？ 235
第三章 员工离职管理与风险防范 237
第一节 员工解除合同的风险防范 237
问84：负有服务期义务的员工离职是否需要用人单位批准？ 237
问85：用人单位在处理员工辞职问题上应注意哪些问题？ 237
问86：用人单位在劳动者辞职方面的常见误区是什么？ 238
问87：用人单位不依法足额交纳社保，员工提前解除合同还要支付违约金吗？ 238
第二节 用人单位解除合同的常见问题及应对 239
问88：《劳动合同法》对劳动合同的解除有哪些新变化？ 239
问89：如果用人单位让劳动者待岗，是否属于不提供劳动条件？ 239
问90：用人单位因员工过错解除劳动合同有哪些常见问题？ 239
问91：新进员工尚在试用期内患病或怀孕，用人单位能否解除合同？ 240
问92：用人单位能解除无固定期合同的员工吗？ 240
问93：用人单位应怎样合法辞退有过错的员工？ 240
问94：用人单位在什么样情况下解除合同不用支付补偿金？ 241
问95：在当事人双方协商解除劳动合同的情况下，用人单位是否需要支付补偿金？ 241
问96：用人单位单方解除合同要通知工会，如无工会怎么办？ 241
问97：为什么员工提出协商解除合同单位却要支付补偿金？ 241
【案例】问98：公司未支付奖金和津贴，员工是否可以提出立即解除劳动合同的要求？ 242
【案例】第三节 裁员的常见法律风险 244
问99：用人单位在进行裁员时常见的问题是什么？ 244
问100：用人单位如何合法有效地启动裁员程序？ 244
第四节 劳动合同终止的常见法律风险及应对 245
问101：《劳动合同法》关于劳动合同终止有哪些新规定？ 245
问102：用人单位在什么样的情况下可以拒绝支付终止合同的补偿金？ 245
问103：用人单位在劳动合同终止方面应避免哪些误区？ 245
问104：外部调动人员，符合15+5情形的，是否不能终止合同？ 246
问105：对《劳动合同法》限制终止的六类人员，如出现法定过错情形，用人单位可以解除劳动合同而不用支付补偿金吗？ 246
问106：用人单位在终止劳动合同时，应注意哪些问题？ 246
问107：用人单位违法解除或终止劳动合同会有哪些法律后果？ 247
问108：聘用已退休人员，是否要签订劳动合同，是否适用《劳动合同法》？如不适用，如何规范退休人员聘用管理？ 247
第五节 经济补偿金和赔偿金问题 247
问109：《劳动合同法》关于经济补偿金发放条件方面有哪些新变化？ 247
问110：《劳动合同法》关于经济补偿金与赔偿金的规定有什么不同？ 248
问111：劳动者对于用人单位违法解除（终止）的，能索要双倍赔偿金吗？ 248
问112：《劳动合同法》关于高收入者的经济补偿金支付有什么限制？为什么这样规定？ 249
第四章 工会、职代会与集体合同 249
问113：建立工会对企业的利弊？ 249
问114：工会可以签订哪些集体合同？ 249
问115：劳动合同和集体合同有什么区别？ 250
问116：个人劳动合同与集体合同发生冲突怎么办？ 251
问117：劳动合同和集体合同约定不一致怎么办？ 251
【案例】问118：个人承包用工有何新规定？ 253
问119：《劳动合同法》出台后，《劳动法》是否继续有效？ 253
附录：中华人民共和国劳动合同法 254