第一章 绪论 1
第一节 研究动机与目的 1
第二节 研究方法 5
第三节 研究范围 6
第四节 研究限制 6
第五节 论文结构之安排 7
第二章 国家赔偿责任之宪法规范与基础理论 18
第一节 宪法规定之研析 18
第二节 宪法规范意义 22
第一项 全面肯定立场 22
第一款 国家赔偿制度演进——德、日之考察 22
第一目 德国法制之发展 22
一、1910年帝国责任法制定前 22
二、1910年帝国责任法制定后 24
三、1981年国家赔偿法 25
第二目 日本法制之发展 28
一、二次世界大战前 28
二、二次世界大战后 29
第二款 国家赔偿制度之发展阶段 31
第一目 否定阶段 31
一、否定理由 31
（一）委任理论 32
（二）容忍义务说 32
（三）国王不能为恶且不受自己追诉说 32
（四）主权免责理论 32
二、主权概念 32
三、主权免责之理由 33
第二目 相对肯定阶段 34
一、绝对主权思想之动摇 34
二、局部肯定国家赔偿责任 35
（一）法国 35
（二）德国——国库理论 35
1.国库理论内涵 35
2.国库理论之兴起 36
3.国库理论相关规定 36
（三）日本 36
三、国家权力不负赔偿责任 37
第三目 全面肯定阶段 38
一、国家代位责任说 38
（一）国家无责任与公务员个人责任之结合 38
（二）确保人民受偿及减免公务员责任 39
（三）消除国家不负责任之外观 39
二、国家自己责任说 40
（一）行政损失补偿 41
1.相关理论 42
（1）恩惠说 42
（2）既得权说 43
（3）结果责任说 43
（4）公共负担平等说 43
（5）特别牺牲说 44
（6）社会连带说 45
（7）社会保险说 47
2.行政损失补偿与国家赔偿之竞合 48
（二）主权在民之人权保障 50
第三款 宪法第24条全面肯定立场 52
第二项 宪法委托 55
第三项 违法责任 60
第一款 内涵 60
第一目 不同法领域之违法内涵 61
一、民事损害赔偿责任法 61
（一）被害人法益保护与行为人行为自由之取舍 61
（二）结果不法说与行为不法说 61
（三）构成要件该当性即征引违法性 61
二、国家赔偿法 62
（一）德国职务责任法 62
（二）日本国家赔偿法 63
（三）我国国家赔偿法 63
第二目 法治国依法行政原则之违反 64
第三目 抑制违法机能 66
第四目 主观法违背 67
第二款 故意过失之探讨 68
第一目 故意过失之内涵——民刑领域之对照 69
一、刑法 69
（一）意思形成之可非难性 69
（二）罪责之本质 69
（三）故意过失之刑法规定 70
二、民事侵权行为法 70
（一）归咎法律责任之根源 70
（二）个人主义原理为基础 71
（三）违反规范要求之心理状态 72
三、评析 72
（一）行为人个别主观性 72
（二）过失之非个人化或客观化 73
（三）过失之基本结构 73
第二目 不当排除国家责任 74
第三目 各国法制之因应 77
一、德国法 77
（一）司法实务 77
1.有责性「客观化」与「去个别化」 77
2.有责性之推定 77
3.组织责任 77
（二）1981年国家赔偿法 78
（三）限定责任范围 78
二、日本 79
三、法国 79
（一）公务过失 79
（二）危险责任 80
第四目 检讨 82
一、代位责任与过咎？ 82
二、以过咎架构国家赔偿责任？ 84
三、以过咎限制国家赔偿责任？ 85
第四项 权利受侵害之事后保障 88
第五项 同属宪法保障之人民自由权利 89
第一款 基本权与非基本权区分理论 90
第一目 形成保留 90
第二目 基本权概念 90
第三目 基本权清单 91
第二款 人民权利层级化理论 92
第一目 依权力来源层级化人民权利 92
第二目 权利层级种类 93
一、原权 93
二、宪法基本权利 93
三、一般法律层次之权利 93
第三目 层级化之权利效力 94
第四目 列举权与非列举权效力相同 94
第三款 本书见解 95
第一目 同层次权利效力相同 95
第二目 宪法权利有赖法律具体实施 96
第三节 公共设施国家赔偿责任之宪法定位 99
第四节 小结 103
第三章 国家赔偿责任公私法争议之研究 108
第一节 公私法区别否定论与肯定论 108
第一项 公私法区别否定论 108
第一款 纯粹法学派之观点 108
第二款 分析法学派之观点 110
第三款 社会连带说之观点 111
第四款 Gustav Radbruch之观点 111
第二项 公私法区别肯定论 112
第一款 纯粹法学派观点之再检讨 112
第二款 分析法学派观点之再检讨 114
第三款 社会连带说观点之再检讨 114
第四款 Gustav Radbruch观点之再检讨 115
第二节 公法与私法之区分 116
第一项 古罗马法之区分 116
第二项 近代公法之兴起 119
第三项 以国家社会二元论为基础 122
第一款 国家社会二元论 122
第二款 公法兴起与法治国思想 123
第一目 法治国思想 123
第二目 公法争讼 125
第三目 行政裁判系统 127
第三节 公法与私法之区分实益 134
第四节 国家赔偿法公私属性之争议背景 137
第五节 国家赔偿法公私属性之争议内容 140
第一项 私法说 140
第一款 私法条文 140
第二款 代位与工作物责任 141
第三款 与民事侵权行为相融合 143
第二项 公法说 145
第一款 制定缘由 145
第二款 规范对象 147
第三款 宪法附属性法律 150
第四款 公法审判权 154
第六节 公私法区别标准 158
第一项 利益说 158
第二项 目的说 160
第三项 旧主体说 161
第四项 新主体说 165
第五项 权力说 169
第六项 本书见解 172
第一款 公行政任务领域 172
第二款 国家归属主体 173
第三款 与事件属性对应一致 176
第四款 借用私法之类推适用 177
第一目 行政私法理论 177
第二目 私法之类推适用 178
第三目 部分私法权利能力？ 179
第四目 法规形式定性之迷思 180
第五目 公行政事件之私法适用 181
一、否定说 181
二、肯定说 183
三、小结 184
第五款 行政私法理论之缺失 186
第六款 基本权利国库效力之矛盾 190
第七款 基本权限制对象无完全私法自治 191
第一目 私法自治属私人自由 191
第二目 国家无基本权利 191
第三目 国家无完全私法权利能力 193
第四目 任务理论 193
第五目 小结 194
第七节 国家赔偿为公法责任 201
第一项 理论上之公法定性 203
第二项 实定法上可能之私法定性 203
第三项 我国之检讨 204
第一款 立法理由 205
第二款 代位责任之检讨 209
第一目 过咎责任？ 210
第二目 代位求偿权？ 211
第三目 公务员与国家连带赔偿？ 214
第四目 民法规范公法职务责任之不当 220
第三款 公法上之侵权行为 225
第一目 民事侵权规定之准用 225
第二目 普通法院审判权之不当 227
一、专业审判 227
二、民事与行政诉讼之功能 228
（一）民事诉讼功能 228
（二）行政诉讼功能 228
三、案件争讼途径应契合诉讼功能 229
第四款 公法属性之规范内容 233
第四章 公共设施国家赔偿责任之研究 237
第一节 给付行政下之设施行政 237
第一项 社会法治国理念下之行政任务 240
第一款 国家存立目的 240
第一目 绝对国家目的论 240
一、道德国家说 241
二、宗教国家说 241
三、福利或警察国家说 241
四、自由或夜警国家说 242
第二目 相对国家目的论 242
一、主权功能与和平功能 243
二、秩序功能 243
三、塑形功能 243
第二款 国家理念——德国之考察 243
第一目 警察国与福利国 243
一、背景 243
二、特色 244
三、内涵 244
第二目 市民法治国 247
一、背景 247
二、内涵 248
（一）形式意义之法治国 248
（二）实质意义之法治国 248
三、特色 250
四、Otto Mayer行政法总论 251
五、国家角色 253
第三目 社会法治国 254
一、社会法治国背景 254
二、生存照顾 255
三、人性尊严及社会正义 259
（一）人性尊严之意涵 259
（二）落实社会正义以确保人性尊严 259
（三）人性尊严保障之目标 261
1.必要之社会给付 261
2.保障人民实质机会平等 261
3.平衡及消除社会歧异及冲突 261
四、自由主义之修正 262
（一）以个人自由为核心价值 262
（二）自由与平等之辩证性 262
（三）充实自由权之实质条件 262
五、任务目的之行政法体系 263
（一）社会学方法论 263
（二）Otto Mayer行政法学理论之修正 263
1. Walter Jellinek 266
2. Fritz Fliner 266
3. Arnold Kottgen 266
4. Ernst Forsthoff 267
（三）给付行政之确立 267
六、社会法治国内涵 267
七、社会立法 268
第三款 国家任务 269
第一目 内涵 269
第二目 决定 271
第三目 补充性原则 273
一、内涵 274
二、天主教社会学教义 275
三、补充性法律原则？ 276
（一）否定说 276
（二）肯定说 276
第四目 种类 278
一、绝对与相对任务 278
二、排他性与非排他性任务 279
三、司法、立法与行政任务 280
（一）司法任务 280
（二）立法任务 281
（三）行政任务 281
（四）以行政任务为核心 283
第四款 行政领域 284
第一目 干预行政 285
第二目 给付行政 286
一、内涵 286
二、类型 287
（一）社会领域金钱给付行政及社会服务之形成性任务 287
（二）供给、社会保障及资金补助 288
1.供给行政 288
（1）公共设施 288
（2）公企业 288
2.社会保障行政 288
（1）公的扶助 288
（2）社会保险 289
（3）年金或社会津贴 289
（4）保护给付与福祉措施 289
（5）环保、卫生等措施 289
3.资金补助之助长行政 289
第三目 计画行政 289
一、内涵 289
二、特色 290
三、计画裁量 291
第二项 设施行政 292
第二节 公共设施之内涵 293
第一项 行政上相类概念 293
第一款 公物 293
第一目 内涵 293
一、广义说 295
二、狭义说 295
三、最狭义说 295
第二目 特征 296
一、公法上目的 296
二、公法上物之支配 296
第三目 私财产权修正说 297
第四目 管理权及所有权主体 297
一、管理权主体 297
二、所有权主体 298
第五目 类型 298
一、民众用物 298
（一）公共用物 298
1.一般使用 299
2.特殊使用 299
（二）特别用物 299
1.特许使用 299
2.特许使用与特殊使用之差异 299
（三）营造物用物 300
二、行政用物 300
三、财政用物 300
第六目 管理及一般使用 301
一、公物之管理 301
（一）家主权 301
（二）营造物权力 301
（三）营造物警察权 302
二、一般使用权利性之探讨 302
第二款 营造物 303
第三款 公营事业 303
第二项 外国立法例 304
第一款 奥国 304
第二款 德国 305
第三款 日本 306
第四款 韩国 307
第三项 学理上定义 307
第四项 要件分析 309
第一款 设施 309
第一目 功能设备 309
第二目 不以工作物为限 310
第三目 包含应管理之自然公物 310
第二款 公共 311
第一目 公开性 311
一、意涵 311
二、内部验收？ 312
第二目 供用性 314
第三款 公有 316
第一目 所有权概念 316
第二目 公有要件之质疑 317
第三目 事实上管理权之转义 318
第四目 以行政主体为公行政目的而提供利用为要件 321
第五目 公营公用事业设施 326
第六目 法律形式选择自由理论之检讨 329
第五项 实务见解 331
第一款 公有 331
第二款 公共 335
第三款 公用事业设施 338
第四款 自然公物 338
第六项 公共设施之特性 340
第一款 创造公共利益及社会福利极大化 341
第二款 公共财 341
第三款 外部效益性 343
第三节 公有公共设施瑕疵责任性质 343
第一项 工作物责任 343
第一款 外国立法例 344
第一目 法国 344
第二目 德国 345
第三目 瑞士债务法 345
第四目 日本 346
第五目 评析 346
第二款 交通安全义务 349
第三款 我国工作物责任之规定 351
第四款 工作物责任与公共设施瑕疵责任之关联 352
第二项 设置或管理行为责任 353
第一款 设置或管理之意义 355
第二款 设置或管理欠缺 355
第一目 义务违反说 355
第二目 客观安全性欠缺说 356
第三目 折衷说 356
第四目 小结 357
第三项 物之危险责任 358
第一款 危险之意涵 358
第二款 民法危险责任 359
第三款 公法危险责任 361
第四款 危险责任与故意过失行为责任之辨正 364
第五款 危险责任与公共设施瑕疵责任之关联 365
第四节 小结 366
第五章 民间参与公共建设适用公共设施国家赔偿责任之研究 369
第一节 公共建设行政任务私部门化 369
第一项 公共建设 369
第一款 意义 369
第二款 类型 370
第一目 经济型基础建设 370
第二目 社会型基础建设 370
第三款 公共建设与公共设施 370
第四款 公共建设与经济发展 370
第五款 促进民间参与公共建设法之公共建设 371
第二项 公共建设行政任务 373
第三项 行政任务私部门化 375
第一款 意义 375
第二款 目的 375
第三款 类型 376
第一目 真正私部门化 377
第二目 组织私法化 377
第三目 财产私有化 379
第四目 部分私部门化 379
一、功能私部门化 380
（一）公权力委托 381
（二）业务委托 382
（三）行政助手 382
（四）根据私法契约罗致之私营业者 383
二、财务私部门化 383
三、程序私部门化 384
四、法定义务承担 384
五、公私合作管制 385
第四项 行政任务私部门化之国家责任 386
第二节 公共建设之民间参与 389
第一项 背景原因 389
第二项 民间参与性 392
第三项 参与途径 395
第一款 传统招标方式之实质参与 395
第二款 特许权参与模式 397
第一目 公共建设可交易性 397
第二目 特许权竞标 397
第三目 各国之实践 398
第四目 BOT定义 399
第五目 BOT之运作 400
第六目 自偿率 401
第七目 专案融资 402
第八目 设施生命全周期开发模式 403
第三款 PFI模式 404
第四项 我国之实践 408
第一款 推动 408
第二款 促参法所定参与方式 410
第一目 BOT 411
第二目 BTO 412
第三目 ROT 412
第四目 OT 412
第五目 BOO 413
第六目 其他核定之方式 414
第七目 小结 414
第三款 民间参与公共建设之办理程序 416
第一目 可行性评估 416
一、市场可行性分析 417
二、技术可行性分析 419
三、财务可行性分析 420
四、法律可行性分析 422
五、土地取得可行性分析 422
六、环境影响评估分析 425
第二目 先期规划 426
第三目 公告甄审程序 428
一、公告程序 428
二、申请程序 429
三、甄审程序 429
（一）甄审会之组成 430
（二）甄审程序之进行 430
（三）评审作业 431
1.工作小组 431
2.资格审查 431
3.综合评审及协商 432
（1）综合评审 432
（2）协商 432
4.评审结果之处理 433
5.甄审决定 434
四、异议申诉程序 434
第四目 议约及签约 436
第五项 民间参与公共建设契约之属性 438
第一款 行政契约与私法契约 438
第二款 行政契约与私法契约之区别标准 440
第一目 法国法制 440
一、司法判断准则之建立 440
二、要件 442
（一）形式要件 442
1.缔约者一方为公法人 442
2.缔约者双方为公法人 442
3.缔约者双方为私人 442
（1）代表理论 442
（2）透明理论 443
（3）国家本质性任务理论 443
（二）实质要件 443
1.契约标的为公共服务事项 443
2.契约内容包含普通法外条款 444
（1）广义普通法外条款 444
（2）狭义普通法外条款 445
第二目 德国法制 446
一、行政契约法制之发展 446
二、与具体依据之法规范属性相一致 447
三、区别标准 447
（一）契约主体说 449
1.旧主体说 449
2.当事人主观意思说 450
3.从属说 451
4.新主体说 452
（二）契约标的说 452
1.规范事实说 453
2.规范拟制说 453
3.特别法说 453
4.保留说 454
5.行政任务说 454
6.前定秩序说 454
7.契约目的说 454
（三）整体性质及重心理论 455
第三款 民间参与公共建设契约属性之争议 455
第一目 私法契约说 457
一、立法定性 457
二、联合国立法指南 458
三、融资需求之私法目的 459
四、私法契约容许强制接管等手段 460
第二目 行政契约说 461
一、涉及公法上权利义务 461
二、公益性 462
三、公权力之高度介入 463
四、促参法第12条之质疑 464
第三目 本书之见解 466
一、立法定性容非绝对 466
二、促参法私法契约定性之检讨 467
（一）立法理由之顾虑 467
（二）立法理由之检讨 468
1.行政契约具对等性 468
2.行政契约公益追求之本质性 468
3.行政契约权利保障之公法机制 469
三、行政契约之优点及功能 470
四、促进民间参与公共建设法属性之检讨 472
（一）依法规属性为契约之定性 472
（二）促参法之公法定性？ 472
（三）促参法公法定性之质疑 473
（四）依公共建设属性为契约之定性 474
五、契约属性之个案判断 475
（一）契约标的之法律效果理论 475
（二）公法领域内之法律关系 475
六、德国合作契约法制改革刍议之借镜 478
（一）公私协力行为法制化构想 478
（二）Schuppert方案——大解决方案 479
（三）Ziekow方案 479
（四）公私法区分之突破 480
（五）小解决方案 480
（六）公私协力行为行政契约化趋势 481
（七）投资契约作为合作契约态样 482
七、特殊行政契约类型之建构 482
第三节 公共设施国赔责任之适用检讨 484
第一项 学说上之见解 484
第一款 许宗力老师 484
第二款 林三钦老师 485
第三款 陈清秀老师 487
第四款 陈爱娥老师 487
第五款 董保城老师 489
第六款 刘宗德老师 491
第七款 李建良老师 491
第八款 詹镇荣老师 492
第九款 简玉聪老师 493
第十款 林锡尧老师 493
第十一款 陈敏老师 494
第十二款 张桐锐老师 495
第十三款 许登科老师 497
第二项 本书见解 500
第一款 不以公有为必要 500
第二款 确保设施安全性之危险责任 501
第三款 设施行政之财务私部门化责任 506
第一目 设施行政任务之国赔责任 506
第二目 民间参与为国家机能之延伸 508
第四款 国家提供公共设施之手段 512
第五款 国家确保监督责任 516
第一目 国家兴建营运之替代手段 516
第二目 紧密夥伴关系中之监督管控责任 518
一、公共服务收费之管控 519
二、设施安全及服务品质之监督 521
第三目 监督管控之界限 521
一、不得破坏财务基础 521
二、维护民间机构高度自主性 522
第四目 监督管控之核心事项 522
第五目 监督管控之手段 523
第六目 强制接管之承接责任 523
第四节 公共设施之判定 525
第一项 公共设施有具体个别认定之必要 526
第二项 事业用设施得认定为公共设施 528
第五节 公共设施认定标准 532
第一项 概论 532
第二项 不以公有为必要 533
第三项 行政主体支配或管理？ 534
第四项 设施提供行政任务 538
第一款 法令规定 538
第二款 行政自主提供 542
第一目 追求公益 542
第二目 欠缺行政公共性之排除 544
第三目 公共设施特性之辅助判断 544
第六节 案例检讨 545
第一项 道路 545
第一款 案例 545
第一目 淡江大桥及联外道路工程计画 546
第二目 台北港道路BOT案 547
第三目 台南市海安路地下街BOT开发案 547
第二款 检讨 548
第二项 停车场 550
第一款 高雄市前金区行政中心北侧立体停车场案例 550
第二款 检讨 550
第一目 路边停车场 551
第二目 建筑附设停车空间 551
第三目 都市计画停车场——兼论都市计画公共设施 552
第四目 其他路外停车场 552
第三项 公园 554
第一款 得由民间参与之公园绿地 554
第二款 民间参与整建暨营运生日公园案例 554
第三款 检讨 555
第四项 殡葬设施 556
第一款 国宝高雄福园BOO开发计画案例 556
第二款 BOO方式之特性 557
第三款 检讨 557
第五项 捷运 558
第一款 民间参与高雄都会区大众捷运系统红橘线路网建设案例 559
第二款 检讨 559
第六项 污水下水道 561
第一款 高雄市楠梓污水下水道系统BOT案例 561
第二款 检讨 562
第七项 观光游憩重大设施 563
第一款 得由民间参与之观光游憩重大设施 563
第二款 检讨 564
第一目 国家公园 564
第二目 风景特定区 564
第三目 风景区或其他经目的事业主管机关认定之游憩（乐）区 565
第七节 小结 566
第一项 公部门影响力之确保 566
第二项 怠于执行职务国赔责任之适用性 567
第三项 公共设施非以设置管理为要件 569
第四项 公共设施国赔责任属担保责任 572
第五项 公共设施国家赔偿责任之适用必要性 575
第六项 民间机构应终局负责 576
第六章 结论与建议 577
第一节 结论 577
第二节 立法建议 598
第一项 2008年版修正草案 600
第二项 2009年版修正草案 603
第三项 建议方案 605
参考文献 607
事项索引 629