上篇 年度法制述评第一章 银行业法律法规述评 3
一、银行业法律法规概览 3
（一）保险法律规范修改完善 3
（二）专利保护制度进一步健全 4
（三）惩治经济犯罪刑事法律适时修正 4
（四）征信管理立法迈出实质性一步 5
（五）反垄断法律体系进一步完善 5
二、重要法律法规述评 6
（一）法律 6
《保险法》 6
《专利法（修正）》 17
《刑法修正案（七）》 22
（二）国务院行政法规和部门规章 27
《征信管理条例（征求意见稿）》 27
《关于当前金融促进经济发展的若干意见》 32
《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》 36
《境外投资管理办法》和《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》 38
《金融企业国有资产转让管理办法》 45
《关于相关市场界定的指南》及《金融业经营者集中申报营业额计算办法》 51
三、2010年展望 57
（一）社会民生领域的立法步伐将进一步加快 57
（二）社会保险立法将对银行经营活动产生重要影响 57
（三）《商标法》将适时进行调整和完善 58
（四）《征信管理条例》将对银行客户信息管理提出更高要求 59
（五）保守国家秘密法律规范应当予以关注和重视 60
第二章 银行业监管规章述评 62
一、银行业监管规章概览 62
（一）应对危机保增长 62
（二）审时度势控风险 63
（三）强化贷款全流程精细管理要求 64
（四）跨境贸易人民币结算取得突破 64
（五）严控金融衍生产品风险 65
（六）规范理财投资和银行卡管理 66
（七）债券监管出新规 68
（八）加强金融机构与从业人员管理 69
二、重要监管规章述评 69
（一）宏观金融改革 69
《中国银监会关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知》 70
《中国人民银行、银监会关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》 72
（二）风险管理 76
《商业银行信息科技风险管理指引》 76
《商业银行声誉风险管理指引》 78
《商业银行流动性风险管理指引》 80
《商业银行银行账户利率风险管理指引》 83
《关于当前应对金融危机加强银行业金融机构财务和风险管理的意见》 86
《关于进一步加强按揭贷款风险管理的通知》 87
《银行业金融机构建立存款风险滚动式检查制度的指导意见》 89
（三）授信业务和中小企业融资 90
《固定资产贷款管理暂行办法》 90
《项目融资业务指引》 97
《关于进一步加大对科技型中小企业信贷支持的指导意见》 100
《廉租住房建设贷款管理办法》 102
（四）跨境贸易人民币结算试点 105
《跨境贸易人民币结算试点管理办法》 105
《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》 108
（五）衍生产品交易 110
《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》 110
《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》 118
（六）银行卡与理财业务 124
《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》 124
《关于进一步规范信用卡业务的通知》 128
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》 131
《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》 135
（七）债券市场管理 139
《关于开展上市商业银行在证券交易所参与债券交易试点有关问题的通知》 139
《中国银行业监督管理委员会办公厅关于加强商业银行债券投资风险管理的通知》 142
《关于金融租赁公司和汽车金融公司发行金融债券有关事宜的公告》 144
《全国银行间债券市场金融债券发行管理操作规程》 146
《银行间债券市场债券登记托管结算管理办法》 149
（八）机构管理与从业人员操守 154
《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》 154
《消费金融公司试点管理办法》 156
《加强外资转制法人银行公司治理指导意见》 158
《银行业金融机构从业人员职业操守指引》 160
《农村中小金融机构案件责任追究指导意见》 161
（九）其他相关规章 163
《关于进一步加强人民币收付业务管理的通知》 163
《关于金融支持服务外包产业发展的若干意见》 164
《开放式证券投资基金销售费用管理规定》 167
《商业银行资本充足率信息披露指引》 170
《商业银行资本计量高级方法验证指引》 173
三、2010年展望 176
（一）继续为经济发展保驾护航 176
（二）切实防控信贷风险 177
（三）构建金融消费者教育与权益保护的系统性制度体系 177
（四）积极参与国际监管规则制定 178
（五）推进全覆盖型金融监管体系建立 179
（六）逐步完善突发事件与危机应对机制 179
第三章 与银行业有关的司法解释与典型案例述评 181
一、最高人民法院司法解释述评 181
（一）《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》 （法〔2009〕1号）和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号） 184
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 （法释〔2009〕5号） 189
（三）《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》 （法释〔2009〕6号） 198
（四）《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》 （法释〔2009〕13号） 200
（五）《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》 （法释〔2009〕16号） 205
（六）《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》 （法释〔2009〕17号） 208
（七）《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释〔2009〕19号） 211
（八）《最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》 （法发〔2009〕26号） 217
（九）《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》 （法发〔2009〕36号） 221
（十）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 （法发〔2009〕40号） 228
（十一）《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》 （法发〔2009〕45号） 235
（十二）《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》 （法发〔2009〕19号） 240
（十三）《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》 （法发〔2009〕52号） 247
二、典型案例述评 256
（一）公告催收侵害名誉权纠纷案 257
（二）理财产品赎回纠纷案 263
（三）口头挂失纠纷案 267
（四）全额计收信用卡透支利息纠纷案 274
（五）电话银行业务外包纠纷案 280
（六）银行产品广告宣传纠纷案 285
（七）汇款业务纠纷案 290
（八）某奶粉集团破产管理人诉某银行借款纠纷案 296
三、2010年展望 302
（一）制定《物权法》有关司法解释 302
（二）制定《公司法》后续司法解释 303
（三）制定《专利法》有关司法解释 303
（四）制定涉及行政与民事交叉、刑事与民事交叉的规范意见 304
第四章 国际银行业法制发展述评 305
一、有关国际组织、国家和地区金融法规文件述评 305
（一）金融监管改革问题 305
二十国集团峰会有关金融监管改革文件 305
欧盟金融监管改革方案 308
《巴塞尔新资本协议框架完善建议》 310
美国金融监管改革法案 313
英国金融监管改革方案 322
（二）金融消费者保护问题 326
美国《2009年消费者金融保护署法》 326
美国《信用卡持卡人权利法案》 328
新加坡《信用卡指引修正案》 329
英国金融服务局《关于消费者责任问题的咨询文件》 330
英国金融服务局《英国金融服务补偿计划改革咨询文件》 331
（三）金融衍生产品监管法律问题 332
美国《2009年场外衍生品市场法》 332
美国《衍生品交易问责制和披露法案》 333
英国财政部及金融服务局《场外衍生品市场改革方案》 334
（四）存款保险制度改革问题 335
巴塞尔委员会、国际存款保险协会《有效存款保险制度核心原则》 335
美国财政部《2009年联邦存款机构监管改革法（草案）》 339
韩国《存款人保护法（修订）》和《存款人保护法实施细则（修订）》 340
（五）反洗钱规定 343
反洗钱金融行动特别工作组《货币服务业务的风险基础方法指引》 343
反洗钱金融行动特别工作组《冻结恐怖分子资产的国际最佳实践》 346
中国香港《防止清洗黑钱活动指引补充文件》 349
（六）稳健压力测试实践和监管基本原则问题 351
二、国际银行业法制发展的启示 354
（一）进一步完善金融监管体制 354
（二）加强对商业银行的并表监管 356
（三）提高银行监管有效性 358
（四）完善金融衍生产品市场监管 361
（五）保护金融消费者和投资者合法权益 365
（六）推进存款保险制度建设进程 369
（七）构建商业银行全面压力测试体系 371
（八）扩展反洗钱风险基础方法的运用领域 373
下篇 法律问题探讨第五章 银行业法制学术研究综述 379
一、金融危机与银行监管法律问题 379
（一）金融创新法律问题 379
（二）影子银行法律问题 381
（三）法律风险管理问题 383
（四）金融监管改革法律问题 384
二、银行经营管理法律问题 387
（一）银行国际化经营法律问题 388
（二）银行综合化经营法律问题 389
（三）银行信贷与担保法律问题 392
（四）银行卡与电子银行法律问题 395
（五）理财业务法律问题 397
三、银行消费者权益与征信制度法律问题 398
（一）消费者知情权 399
（二）消费者隐私权 399
（三）征信制度 400
四、回顾与前瞻 401
（一）2009年银行业法制学术研究回顾 401
（二）2010年银行业法制学术研究前瞻 402
第六章 银行监管与内控机制 405
华尔街金融危机中的法学思考 405
一、金融危机对现行法律体系的挑战 405
二、金融危机的法律解读 409
三、进一步的思考与初步的结论 415
改革和完善中国金融监管体系 417
一、改革和完善中国金融监管体系的必要性 417
（一）中国金融监管体制的沿革及现状分析 417
（二）中国现行金融监管体系存在的问题 418
二、改革与完善我国金融监管体系的总体思路 420
（一）中国金融监管体系改革的目标 420
（二）中国金融监管体系改革应当分为三个阶段进行 420
（三）进行完善金融监管体系的配套改革 423
论次贷危机对金融控股公司法制的影响 424
一、次贷危机对美国金融控股公司模式及法制的影响 425
（一）次贷危机为美国银行系金融控股公司的发展提供契机 425
（二）次贷危机显示银行系金融控股公司的独特优势 425
（三）美国加强关于金融控股公司统一协调监管的立法 426
二、对我国的启示及借鉴意义 427
（一）金融混业经营在我国是大势所趋 428
（二）必须从法律上明确金融控股公司的性质和地位，规范其组建方式 429
（三）完善我国的金融控股公司的监管立法 430
美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示 432
一、做大并不等同于做强：美国金融市场竞争力与监管有效性之争 433
二、多重抑或单一监管：美国的金融监管成本与监管模式之辨 434
（一）多重金融监管导致监管成本高企，效率低下 434
（二）金融“混血”产品不断涌现，监管重叠与监管真空并存 434
（三）多重体制不利于监管金融集团，容易累积系统性金融风险 435
（四）金融监管竞争导致“监管竞次”和“监管套利” 435
三、法律错位：实体经济背景中出台的法律法规，严重不适应虚拟经济形态的需要 436
（一）股东与公司的责任承担方式与虚拟经济形态严重不相适应 436
（二）实体经济背景下高管与公司的代理关系与虚拟经济形态严重不相适应 436
（三）法律对金融衍生品信用评级机构和经营者的约束和规训，与虚拟经济形态严重不相适应 436
四、对我国金融监管法律与政策的启示 437
（一）金融监管的基础价值不应让位于“做大”市场之目标 437
（二）运用政治智慧推动金融监管框架之完善 438
（三）彻底反思并重构不适应虚拟经济形态的金融法规 439
商业银行关联交易管理机制研究 440
一、强化关联交易管理的重要性 441
（一）关联交易规制的价值和意义 441
（二）关联交易违规风险实证考察 441
二、商业银行关联交易管理现状分析 443
（一）管理机构和职能分工 443
（二）关联方管理 443
（三）关联交易风险控制 444
（四）系统建设 444
三、商业银行关联交易管理面临的主要问题 444
（一）关联交易风险意识有待加强 445
（二）关联交易管理制度有待进一步完善 445
（三）关联方范围有待优化 445
（四）关联交易系统化控制尚处于较低水平 445
四、完善商业银行关联交易管理机制的对策 446
（一）强化关联交易风险意识，提高重视程度 446
（二）完善关联交易管理制度，强化执行力度 447
（三）区别关联交易风险程度，增强管理的科学有效性 447
（四）建立关联交易管理系统，提升信息化水平 448
（五）兼顾关联交易信息披露及其豁免原则的适用 448
（六）加强集团成员关联交易风险管理 449
后危机时代我国商业银行流程再造与总法律顾问制度的建立 449
一、后危机时代国际大银行流程再造的四个特点 450
（一）重新思考“流程为何而设”的问题 450
（二）重新考量法律风险管理的重要意义 450
（三）重塑总法律顾问在银行风险战略决策中的关键地位 452
（四）重整法律部门与合规部门的关系设置 453
二、总法律顾问制度在银行流程再造中的重要作用 454
（一）总法律顾问制度弥补了原有流程在价值取向上的不足 454
（二）总法律顾问发挥着流程再造的“设计师”与“监理师”的双重作用 455
（三）总法律顾问制度既是商业银行依法决策、管理和经营的重要组织保障，又是切实提高银行竞争力的制度保障 456
三、在银行流程再造中建立总法律顾问制度的可行性分析 456
四、我国商业银行流程再造的必要性与紧迫性 457
五、以银行流程再造为契机建立形神兼备的总法律顾问制度 458
论中国场外金融衍生品市场监管法律框架的构建 460
一、总体思路——构建以交易商监管为中心的综合监管模式 461
（一）以对交易商的监管为场外金融衍生品市场监管的中心 461
（二）对金融机构市场参与者与非金融机构市场参与者实行分类监管 462
（三）实行以监管目标为导向的对交易商及其交易行为的综合监管 464
二、以交易商监管为中心的监管制度的主要法律框架 465
（一）统一立法与监管协调机制的建立 465
（二）对非金融机构市场参与者监管的法律制度框架 466
（三）对金融机构市场参与者暨交易商监管的法律框架 468
第七章 银行业务法律专论 470
尽快完善银团贷款相关法律规则 470
一、推广银团贷款对金融市场发展具有重要意义 470
（一）有助于降低银行贷款风险 471
（二）有助于改善和提高金融服务 471
（三）有助于优化银行资产负债及收益结构 471
二、国内银团贷款法律规则梳理 472
（一）涉及银团贷款的主要法律规则 472
（二）《业务指引》对《暂行办法》的突破 473
（三）制定银团贷款示范文本 474
三、发展银团贷款业务需关注的问题及建议 475
（一）继续加强银团贷款法律规则建设，明确相关监管规章效力 475
（二）建立银团贷款信息共享平台，有效抵御相关风险 476
（三）进一步加强银团贷款市场监管，避免无序竞争 476
（四）大力发展银团贷款二级市场，改善银行资产管理 476
（五）规范中介机制，提高银团贷款效率 477
BOT项目融资法律风险的防范与控制——从特许权协议的角度出发 477
一、BOT项目融资与特许权协议 478
二、案例中存在法律问题及其风险防控措施分析 479
（一）特许权授予主体条款 479
（二）特许权内容条款 480
（三）项目建设条款 480
（四）项目运营管理条款 481
三、完善相关法律文件、维护贷款银行自身合法权益的几点意见 481
（一）关注并争取完善特许权协议 482
（二）在贷款合同中增加相应保护性条款 483
我国当前商业银行发展背景下分业与混业经营模式的选择 484
一、分业经营和混业经营模式的变迁 485
（一）美国金融经营模式的历史沿革 485
（二）我国金融经营模式的历史变革 486
二、两种模式的检讨 487
（一）两种观点 487
（二）新形势下经营模式的选择 488
三、我国分业经营模式的放松 489
（一）政策放松 490
（二）实践中的金融控股公司模式 491
（三）国内银行迂回进入非银行金融领域 491
四、结论——探索建立风险控制下的混业经营模式 492
银信合作理财产品法律风险及防范 492
一、债权转移类理财产品的法律风险防范 493
（一）债权转移类理财产品应共同关注的法律问题 494
（二）受让BT项目应收账款债权应特别关注的法律问题 495
（三）受让银行信贷资产应特别关注的法律问题 497
二、股权投资类理财产品的法律风险防范 499
（一）获得当地政府支持性文件，保证理财资金顺利退出 499
（二）及时办理股权变更登记 500
（三）注意理财计划与信托计划期限和金额的匹配 500
（四）强化信托公司股权管理义务 500
信用卡章程及领用合约法律问题研究 501
一、信用卡章程与领用合约的法律属性 502
（一）章程和领用合约产生的背景 502
（二）章程和领用合约的法律界定 502
（三）章程和领用合约的法律作用 503
（四）章程和领用合约的区别 503
二、信用卡章程和领用合约的新发展 504
（一）契合信用卡业务发展 504
（二）强化法律风险防控 504
（三）保障持卡人合法权益 505
三、信用卡章程和领用合约的主要问题与完善建议 506
（一）体例行文的安排 506
（二）责任条款的设计 506
（三）透支款项的委托催收 507
（四）章程和领用合约的衔接 508
（五）章程和领用合约的修改 508
从发卡银行看银行卡欺诈法律风险防控 509
一、银行卡欺诈的表现形式 509
（一）办卡欺诈 510
（二）伪卡欺诈 510
（三）自助设备欺诈 510
（四）电话和短信欺诈 510
（五）网络欺诈 511
（六）冒用遗失、被盗卡 511
（七）恶意透支 511
（八）特约商户欺诈 511
二、银行卡欺诈中银行面临的法律风险 511
（一）法律文件存在瑕疵的风险 511
（二）密码交易规则适用的风险 512
（三）合同条款解释规则的风险 512
（四）银行卡真伪鉴别的风险 512
（五）身份证件审核的风险 513
（六）履行安全保障义务的风险 513
（七）责任主体不明的风险 513
（八）诉讼举证困难的风险 514
（九）出现声誉损失的风险 514
三、防范和化解银行卡欺诈法律风险的对策 515
（一）尽快提高银行卡防伪技术 515
（二）周密制定相关法律文件 515
（三）严格审查身份证件 516
（四）加强服务安全管理 516
（五）充分提示相关风险 516
（六）主动用好最新司法解释 516
（七）严格管理特约商户及POS机具 517
（八）注意收集和保存证据 517
（九）审慎处理欺诈纠纷 517
（十）借助保险机制分散风险损失 518
法院冻结信用证项下提单案例评析 518
一、基本案情 519
二、相关法律分析 519
（一）法院的冻结属于受理申请人在仲裁程序中提出的财产保全申请 519
（二）A行同时作为信用证开证行的身份，对已议付的信用证应该履行承兑和付款义务 520
（三）A行化解法律风险的突破口唯有法院撤销冻结裁定书和协助执行通知书 520
三、相关启示 522
（一）协助执行银行应该对协助执行事项进行审慎审查 522
（二）在执行生效法律文书前提下，开证行应辩证地分析是否向人民法院提出异议 522
（三）积极发动信用证各方当事人合力解决争议 523
（四）在办理信用证业务中，开证行应促使开证申请人尊重和遵守国际惯例 523
四、银行在法院对信用证采取强制措施时的应对建议 523
（一）法院判决终止支付信用证项下款项或撤销信用证的应对措施 524
（二）法院裁定中止支付信用证项下款项的应对措施 524
（三）银行应严把信用证的开证关 525
国家出资企业担保与审批问题探析 526
一、国家出资企业的历史沿革 526
二、国家出资企业的形式 527
（一）国有独资企业 527
（二）国有独资公司 528
（三）国有资本控股公司 528
（四）国有资本参股公司 528
三、《企业国有资产法》颁布前有关国家出资企业担保与审批的法律规制述评 529
（一）《全民所有制工业企业转换经营机制条例》 529
（二）《关于国有企业办理抵理贷款若干问题的批复》 529
（三）《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》 530
（四）《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈企业动产抵押登记管理办法〉若干问题的意见》 530
（五）《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》 531
四、《企业国有资产法》关于国家出资企业担保机制的制度安排 531
（一）国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保的决策程序 532
（二）国有资本控股公司、国有资本参股公司为他人提供大额担保的决策程序 532
（三）国有独资企业、国有独资公司为关联方提供担保的审批程序 532
五、结论 534
涉外认证文书法律风险防控分析 534
一、涉外认证文书业务风险概述 534
（一）欺诈风险 535
（二）操作风险 535
二、领事公证和领事认证的基本含义 535
（一）领事公证 535
（二）领事认证 536
三、领事公证、认证的法律依据 536
四、涉外文书发往我国境内使用的具体认证流程和要求 537
（一）香港发往内地使用的民商事文书 537
（二）澳门发往内地使用的民商事文书 538
（三）台湾发往内地使用的民商事文书 538
（四）与中国建立了外交关系的国家发往中国国内使用的民商事文书 538
（五）未与中国建交的国家发往中国国内使用的民商事文书 540
五、法律风险防控建议 540
（一）明确并掌握有关流程和步骤 540
（二）具体办理涉外文书业务时应重点审核的要素 541
（三）做好客户解释与沟通工作 541