《实质法治 寻求行政判决的合法性》PDF下载

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  • 作  者:何海波著
  • 出 版 社:北京:法律出版社
  • 出版年份:2009
  • ISBN:9787511800282
  • 页数:432 页
图书介绍:本书以我国行政诉讼合法性审查为切入点,以形式法治为辩论对手,阐述一种实质合法性与实质法治的主张。全书的核心问题是,司法判决如何获得合法性?进而言之,什么样的法治是理想的法治?

导言 1

一 问题和进路:行政判决的合法性 1

二 分析框架:形式法治与实质法治 9

三 结构安排和概念辨析 16

第一章 形式法治的建构逻辑 19

第一节 行政法治的基本信条 20

一 有法可依、职权法定 22

二 有法必依、唯法是从 23

三 违法必究、依法解决 27

第二节 我国形式法治的运作体制 29

一 我国现行的立法体制 30

二 我国现行的法律解释体制 32

三 我国现行的法律监督体制 37

第三节 形式法治下的“法”概念 41

一“法”概念在当代中国的演变 42

二 为什么“法律是制定出来的”? 49

三“哪个级别的规定才叫法?” 51

四 为什么国务院“通知”不是法? 55

结语:形式法治的成就和局限 58

第二章 法治理想下的司法困境 60

第一节 行政诉讼撤诉考 61

一 撤诉审查制度与现实的落差 61

二 原告、被告与法院的博弈 67

三 在上级法院与地方政府之间 72

四 行政诉讼的“协调转向” 79

五 小结 83

第二节 行政诉讼请示考 85

一 应当请示的情形 87

二 请示,还是不请示 90

三 逐级请示与层层截留 96

四 最高法院对请示的处理 99

五 小结 101

结语:呼吁一个独立、权威的司法 102

第三章 司法能动主义的暗流 104

第一节 扩张的行政诉讼受案范围 105

一“98条”符合立法原意吗? 106

二“98条”以前的个别扩张 109

三 学界的推动和支持 116

四 法官的行动逻辑 119

五 小结 124

第二节 晨光初现的正当程序原则 127

一“法定程序”及其初步实践 130

二 田永案件中一笔带过的程序论据 136

三 刘燕文案件中的激烈争辩 142

四“正当程序”写入判决书 147

五 正当程序原则的未来 154

六 小结 161

结语:对实质法治的诘问 161

第四章 实质法治下的法与合法性 163

第一节 作为合法性命题的法 164

一 司法判决所适用的法 164

二 合法性命题的情境性和可争性 166

三 自然法、“实际的法”和软法 168

第二节 建立统一的合法性概念 175

一 合法性之外的合理性? 176

二 合法性之上的合宪性? 181

三 法律效果与社会效果的统一? 183

第三节 重构合法性审查的根据 187

一 现有合法性审查根据的混乱 188

二 中国法官的偏好与外国法律的归纳 191

三 司法审查根据的重构 197

四 行政行为合法要件的内容 206

五 结论 210

第四节 法律的孪生概念“权利”:一个附论 211

一 作为起诉条件的“合法权益” 212

二“特权”、“反射利益”和宪法权利 214

三 权利是值得法律认可和保护的利益 219

第五章 作为论据的法律渊源 222

第一节 重新探讨法律渊源的性质 223

一 法律渊源作为“依据”的缺陷 224

二 法律渊源性质的重新探讨 229

三 作为论据的法律渊源 233

第二节 行政法的成文法源 236

一 宪法的司法适用 237

二 国际条约、公约的适用方式 238

三 法律解释文件 240

四 其他规范性文件 241

五 与制定法有关的背景材料 242

第三节 行政法的一般原则 244

一 法律原则的性质 244

二 行政法一般原则举要 248

三 行政法原则的运用:以田永案件为例 255

第四节 行政法的其他渊源 266

一 先例、惯例和习惯 266

二 学说、政策与道德 270

三 比较法 274

结语:法律渊源论证的不确定性 277

第六章 作为方法的价值衡量 282

第一节 价值衡量的实践运用:以举证责任分配为例 284

一“依法认定”的困窘 285

二 寻求举证责任分配规则的努力 287

三 价值衡量的运用:兼评沈岿博士的“个性化研究” 290

四 价值衡量方法的再次运用:兼评“桑本谦公式” 294

五 小结 298

第二节 正当程序原则的正当性 299

一“正当程序”有法律根据吗? 302

二 程序公正的效益和成本 306

三 法律的形式价值和实质价值 315

第三节 价值衡量的一般原理 321

一 价值衡量的适用场合 321

二 法治的实质价值和形式价值 324

三 价值权衡与“底线公正” 327

结语:价值衡量的价值与危机 329

第七章 作为策略的司法尊让 331

第一节 行政裁量:来自温斯伯里原则的告诫 333

一 温斯伯里不合理性原则的诞生 334

二 从理性原则到比例原则的历程 338

三 理性原则与比例原则的区别:史密斯案的检验 341

四 小结 344

第二节 事实认定:环球照相公司案件的启示 345

一 环球照相公司案件基本案情 349

二“实质性证据”标准:法院与行政机构 351

三“全面考虑案件记录”:行政机构与审查官 354

四“在罕见情况下”:最高法院与上诉法院 356

五 小结 357

结语:司法尊让的限度 359

第八章 作为合法性基础的法律共识 361

第一节 从独白到共识 362

一 从法律解释到法律议论 362

二 通过共识获得合法 366

三 中国的困惑 369

第二节 法律共同体及其共识 371

一 法律共同体的范围 372

二 法律共同体的结构 374

三 法律共同体的意见 380

第三节 公众意见与司法判决 382

一 研究方法与材料 383

二 公众关注的案件 385

三 公众的了解和表达 391

四 公众意见的效果 397

五 小结 403

第四节 法律的阳光广场 405

一 司法过程的公众参与 406

二 判决理由回应公共议论 414

结语:不只是一个法治的乌托邦 418

结论 420

一 重申司法判决的合法性命题 420

二 寻求司法判决的实质合法性 422

三 实质法治的针对性和普适性 425

附录:本书作者与本书主题相关的著作 428

后记 430