【释义】 1
一、前提条件 1
目录 1
前言 1
第一章 建筑商之四大法宝 1
第一节 建筑商之第一大法宝：“以送审价为准” 1
一、惩罚说 2
【法理分析】 2
二、约定期限的理解 2
三、“不予答复”的理解 2
四、逾期不结算的后果 2
二、违约说 6
三、默示说 11
四、诉讼时效说 13
六、作者观点 14
五、除斥期间说 14
一、建设领域中工程造价以建筑商送审造价为准的历史发展 16
【背景与理由】 16
二、本条解释出台的背景和理由 19
一、建筑商应当和发包人有完整的书面约定 20
【实务操作】 20
二、建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确约定 21
三、送审资料（竣工结算文件）应当齐全 22
四、送审资料必须有发包人的签收 23
六、审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件 24
五、签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价 24
【提示要点】 25
一、适用范围 26
【释义】 26
【建议】 26
第二节 建筑商之第二大法宝：“黑白合同”的效力认定 26
三、实质性条件 27
二、前提条件 27
【法理分析】 31
一、建设工程合同的特殊性 32
二、建设工程“黑白合同”的形成原因及表现形式 34
三、建设工程“黑白合同”的司法实践及相关法律规定 35
四、司法解释对《招标投标法》第46条的探索 37
一、《招标投标法》第46条的立法宗旨 39
【《招标投标法》第46条的理解】 39
三、适用的前提条件 40
二、适用的范围 40
六、“黑白合同”的效力认定 41
五、建设工程合同实质性内容的范围 41
四、适用的实质性条件 41
七、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更 42
【实务操作】 43
【最高立法机关对“黑白合同”的态度】 43
【建议】 44
【提示要点】 44
二、计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形 45
一、计价标准和计价方法有约定的按约定处理 45
第三节 建筑商之第三大法宝：“计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准” 45
【释义】 45
【法理分析】 46
一、定额计价法 47
二、清单计价法 50
三、定额计价法和清单报价法的区别 51
四、第二款的制定依据 52
一、认真做好投标标书 53
【实务操作】 53
五、适用范围 53
二、怎样签订好建设工程施工合同 56
三、签证等书面文书 57
二、时间限制 57
第四节 建筑商之第四大法宝：“实事求是原则” 57
【释义】 57
一、前提条件 57
四、“实事求是”原则 58
一、工程量 59
【法理分析】 59
二、工程量签证 60
三、工程量计算的历史发展 62
一、“低中标，勤签证，高索赔”原则 63
【实务操作】 63
二、签证的情形 64
三、签证中应注意的问题 69
四、工程索赔 70
二、本条认定合同无效的依据是《合同法》第52条第5项的规定，即违反法律法规的强制性规定的合同无效 71
一、本条适用对象限定在建设工程施工合同 71
第二章 合同效力 71
第一节 建设工程施工合同效力 71
【释义】 71
一、合同的成立和生效 72
【法理分析】 72
三、注意严格区别合同无效和合同解除 72
四、其他合同无效情形 72
二、合同无效规定 73
三、正确理解《合同法》第52条第5项的规定 74
四、建设工程施工合同无效 77
一、各国建筑法对建设工程合同的承包人实行管理，有不同的制度规定 78
【法理分析】 78
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 78
【释义】 78
一、承包人 78
二、法定资质 78
三、超越本企业资质等级 78
【法律依据】 78
一、立法实践的发展 80
【背景与理由】 80
二、发达国家对建设工程的管理 80
三、我国建筑企业的资质管理 80
二、司法解释的发展 83
三、争议问题 84
一、实践中的表现 86
【实务操作】 86
二、挂靠行为 87
一、实际施工人 87
二、提示要点 87
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 87
【释义】 87
一、《建筑法》有关挂靠的规定有其不完善之处 88
【法理分析】 88
【法律依据】 88
司法解释的发展 89
【背景与理由】 89
二、资质管理规定的不完善之处 89
一、实践中的表现 91
【实务操作】 91
三、挂靠的应对方法 92
二、挂靠的认定 92
一、国外的规定及发展 93
【背景与理由】 93
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 93
【释义】 93
【法理分析】 93
二、建设工程招标制度在我国的发展 94
三、司法解释的发展 96
【背景与理由】 97
一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 98
【释义】 98
必须进行招标而未招标的 98
四、法律或者国务院规定的其他必须招标的项目 99
三、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目 99
二、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 99
一、必须招标的未招标 100
【实务操作】 100
【法律依据】 100
【法律依据】 101
【释义】 101
二、续标 101
三、化整为零，规避招标 101
中标无效 101
【释义】 101
中标无效之一：中标通知发出后，招标人改变中标结果 101
【法律依据】 102
二、适用的实质条件 102
【实务操作】 102
中标无效之二：招标代理机构违反保密义务者或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的【释义】 102
一、适用的前提条件 102
一、投标人串通投标的行为 103
【释义】 103
中标无效之三：招标人泄露应当保密的情况的行为 103
【释义】 103
一、适用的前提条件 103
二、适用的实质条件 103
【法律依据】 103
中标无效之四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标 103
贿 104
三、投标人为了获取中标，采取向招标人和评标委员会成员行 104
二、投标人与招标人进行串通 104
【法律依据】 105
二、以其他方式弄虚作假，骗取中标的 105
【法律依据】 105
【实务操作】 105
中标无效之五：弄虚作假，骗取中标 105
【释义】 105
一、以他人名义投标 105
适用条件 106
【释义】 106
中标无效之六：违法进行实质性内容的谈判 106
二、依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人 107
一、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的 107
【法律依据】 107
中标无效之七：中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的【释义】 107
二、实质条件 108
一、前提条件 108
【法律依据】 108
第二节 工程验收合格的处理原则 108
【释义】 108
一、我国合同无效处理原则的发展 109
【法理分析】 109
二、建设工程合同无效后的返还 111
一、司法解释的发展 112
【背景与理由】 112
二、各地人民法院的探讨 114
【争议问题】 118
【实务操作】 119
一、前提条件 120
【释义】 120
一、认真做好投标标书和签订好合同，把合同的计价方式定在一个比较合理的数字 120
二、要认真把握工程质量关 120
第三节 合同无效，工程验收不合格的处理原则 120
三、归责方式 121
二、实质条件 121
【法律依据】 122
第四节 违法转包、分包合同的处理原则 123
【实务操作】 123
【背景与理由】 123
司法解释的发展 123
【法律依据】 124
【释义】 124
【释义】 124
建筑商非法转包 124
【法律依据】 125
【释义】 125
建筑商违法分包 125
四、收缴的对象 126
三、被收缴的主体 126
挂靠 126
对追缴问题的规定 126
【释义】 126
一、前提条件 126
二、收缴的实质条件 126
【法理分析】 127
【法律依据】 127
司法解释的发展 129
【背景与理由】 129
【实务操作】 130
【法理分析】 133
二、实质条件 133
第五节 施工中取得资质的，按有效处理 133
【释义】 133
一、前提条件 133
一、立法的发展 134
【背景与理由】 134
二、司法解释的发展 135
一、前提条件 136
【释义】 136
【实务操作】 136
第六节 垫资原则按有效处理 136
二、建设工程中的带资、垫资问题是一个比较敏感的、综合的、复杂的问题 137
一、建设工程施工合同中带资、垫资的性质 137
二、约定的限制 137
【法理分析】 137
一、实践中的发展 139
【背景与理由】 139
二、司法解释的发展 146
【争议问题】 149
一、实践中的表现 154
【实务操作】 154
二、提示要点 155
二、引进国外成熟的担保制度和保险制度 157
一、制定较为完善的法律法规，禁止带资、垫资现象的出现 157
【建议】 157
四、加大执法力度，严肃查处违法违规行为 158
三、健全和完善有关制度 158
分包合同 159
二、劳务作业的建筑商须与总承包人，分包人签订书面的劳务 159
五、规范有形建筑市场的运行，创造公开、公正、公平的竞争环境 159
六、抓好工程建设数据库管理和计算机网络建设 159
第七节 劳务分包与工程转包 159
【释义】 159
一、前提条件 159
二、转包 160
一、劳务分包 160
三、当事人的范围 160
【法理分析】 160
【背景与理由】 161
【法律依据】 162
【实务操作】 163
一、前提条件 164
【释义】 164
第三章 合同的解除权 164
第一节 发包人的合同解除 164
一、合同解除的概念 165
【法理分析】 165
二、程序条件 165
三、法律依据 165
二、合同解除的特征 166
三、理论上对合同解除的分类 168
四、合同解除与有关制度的区别 171
五、我国《合同法》对合同解除条件的规定 174
六、合同解除期限、程序和方式的要求 176
二、实质条件 177
一、前提条件 177
七、合同解除后果 177
（一）明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务的 177
【释义】 177
一、各国立法体例 178
【法理分析】 178
【法律依据】 178
二、预期违约或者拒绝履行的法理分析 181
一、前提条件 183
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的【释义】 183
【实务操作】 183
三、程序条件 184
二、实质条件 184
一、各国家和地区的立法例 185
【法理分析】 185
【法律依据】 185
一、实践中的表现 186
【实务操作】 186
二、迟延履行的法理分析 186
二、实践中的操作 193
二、质量不合格 194
一、已经完成的建设工程质量的界定 194
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的 194
【释义】 194
三、质量不合格必须是由相应资质的法定检测机关做出的鉴定结论 195
四、拒绝修复 197
违约的情形 198
【法理分析】 198
【法律根据】 198
相关法律、法规规定当事人必须对建设工程质量负责 198
一、各地建设行政主管部门和人民法院对发包人合同解除权的探索 201
【背景与理由】 201
【实务操作】 201
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的 201
【释义】 201
二、司法解释的发展 202
二、学者一般认为，建设工程施工合同中发包人不能适用《合同法》第268条关于定作人随时解除合同权的规定 203
一、从本条规定来看，最高人民法院不主张发包人在建设工程施工合同履行过程中，可以随时行使合同解除权 203
【争议问题】 203
三、建设工程施工合同的性质定位的发展历史 204
五、司法实践对发包人行使随时解除合同权的探索 205
四、各地建设行政主管部门对发包人随时解除合同权的操作 205
六、建设工程施工合同发包人是否可以适用《合同法》第268条关于定作人随时解除合同权的规定？ 206
七、建设工程施工合同的特殊性，即发包方式分为直接发包和通过招投标方式发包两种，决定了建设工程发包人可以随时解除合同权的限制 210
八、直接发包的建设工程的发包人随时解除合同权与司法解释第8条所规定发包人合同解除权间的区别与联系 214
第二节 承包人的合同解除权 215
十、结论 215
九、发包人依照《合同法》第268条的规定随时解除其与建设工程建筑商合同关系的释义 215
一、前提条件 216
【释义】 216
【释义】 217
（一）发包人未按约定支付工程价款的 217
二、实质条件 217
（二）发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的【释义】 218
【实务操作】 218
【法律根据】 219
【释义】 220
（三）发包人不履行合同约定的协助义务的 220
【实务操作】 220
【实务操作】 221
【法律依据】 221
一、前提条件 222
【释义】 222
第三节 解除合同后的处理原则 222
【释义】 222
一、前提条件 223
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的经济损失【释义】 223
二、发包人的义务是应当按照约定支付相应的价款 223
三、相应的价款 223
【实务操作】 223
【法律依据】 224
三、适用的后果 224
二、实质条件 224
二、合同解除的溯及力问题 225
一、合同解除的条件和程序 225
【法理分析】 225
三、合同解除与损害赔偿 226
一、认真做好投标标书，为索赔打好坚实基础 237
【实务操作】 237
三、在解除合同时，一定要与对方办理移交手续 238
二、认真地做好技术标 238
【释义】 239
第一节 拒绝修复的处理原则 239
第四章 质量问题 239
【法理分析】 242
一、关于瑕疵担保责任 243
二、关于建设工程质量不符合约定的界定 246
三、建筑商对建设工程质量不符合约定的责任 252
一、严格把好合同关 253
【实践操作】 253
【释义】 254
第二节 质量缺陷的处理原则 254
二、一旦出现建设工程质量不符合合同约定的，应立即找出原因并及时修复 254
一、建设单位（业主）工程质量责任 255
【法理分析】 255
二、设计缺陷的理论分析 256
三、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准的理论分析和法律依据 257
五、建筑商有过错的，也应当承担相应的过错责任的理论分析和法律依据 258
四、指定分包人分包专业工程的理论分析和法律依据 258
二、发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准 260
一、发包人提供的设计图纸有缺陷 260
【实践操作】 260
一、前提条件 261
【释义】 261
三、直接指定分包人分包专业工程 261
第三节 未经验收擅自使用 261
一、竣工验收的有关问题 262
【法理分析】 262
二、实质条件 262
三、特殊规定 262
【实践操作】 263
三、承包人的义务 263
二、未经验收擅自使用责任承担的理由 263
二、实质条件 264
一、前提条件 264
第五章 工程期限问题 264
第一节 实际竣工时间的确定 264
【释义】 264
二、建设工程的竣工日期 265
一、建设工程的工期 265
【法理分析】 265
【法理分析】 266
二、实质条件 266
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期【释义】 266
一、前提条件 266
【法理分析】 267
二、实质条件 267
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期【释义】 267
一、前提条件 267
【法理分析】 268
二、实质条件 268
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期【释义】 268
一、前提条件 268
第二节 质量争议期间的处理 269
【实践操作】 269
【实务操作】 270
二、质量责任和质量争议的主要表现 270
【释义】 270
一、前提条件 270
二、实质内容 270
【法理分析】 270
一、顺延工期 270
二、约定的限制 272
一、前提条件 272
第六章 工程结算 272
第一节 拖欠工程款的利息计付标准 272
【释义】 272
一、司法解释的发展 273
【背景与理由】 273
二、实践中的发展 274
【释义】 275
第二节 拖欠工程款的利息起算时间 275
【实务操作】 275
一、签订好合同，合同中应有明确约定 275
二、在合同履行过程中，发包人没有按照合同约定支付工程价款的对策 275
司法解释的发展 276
【背景与理由】 276
一、前提条件 276
二、推定顺序 276
【释义】 278
第三节 按固定价结算 278
三、当事人对固定价的约定必须以有效为前提 279
二、两种形式 279
一、前提条件 279
二、固定价结算在国外法律的表现 280
一、固定价的概念和特征 280
四、单价固定的情况下可对工程量进行鉴定 280
【法理分析】 280
一、司法解释的发展 282
【背景与理由】 282
二、固定价结算在我国司法实践中的处理 283
一、实践中的表现形式 284
【实务操作】 284
二、实践中的操作 285
二、实质条件 286
一、前提条件 286
第四节 可以不全部鉴定 286
【释义】 286
【法理分析】 287
【法律根据】 287
司法解释的发展 288
【背景与理由】 288
【实务操作】 289
【释义】 290
第一节 建设工程不适用专属管辖规定 290
第七章 程序问题 290
【法理分析】 291
【法律根据】 291
一、我国司法实践中对建设施工合同争议管辖的探索 294
【背景与理由】 294
【实务操作】 295
二、司法解释的发展 295
第二节 总承包人、分包人、实际施工人为共同被告 296
【法律根据】 297
二、发包人是可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼 297
【释义】 297
一、本条适用的前提是建设工程质量发生争议 297
一、司法解释第一稿 298
司法解释的发展 298
【法理分析】 298
【背景与理由】 298
三、司法解释第三稿 299
二、司法解释第二稿 299
【实务操作】 300
六、司法解释第六稿 300
四、司法解释第四稿 300
五、司法解释第五稿 300
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理【释义】 301
【释义】 301
第三节 实际施工人利益的保护 301
一、合同（契约）相对性原则 302
【法理分析】 302
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任【释义】 302
一、前提条件 302
二、实质条件 302
三、适用的限制 302
一、司法解释的发展 305
【背景与理由】 305
二、我国法律相关规定 305
二、司法实践中的发展 307
三、司法解释的理由 308
【实务操作】 311
二、保修义务 312
一、保修和保修人 312
第四节 保修责任 312
【释义】 312
一、前提条件 312
二、赔偿责任 312
三、混合过错 312
【法理分析】 312
三、未及时履行保修义务 313
一、保修义务的法律依据 314
【法律依据】 314
二、混合过错责任的法律依据 315
一、建设工程保修在我国的历史发展 316
【背景与理由】 316
【实务操作】 317
二、司法解释的发展 317
【释义】 318
第五节 生效时间 318
第一节 协议书 320
第八章 《建设工程施工合同》示范文本的理解和实践指导 320
第二节 通用条款 327
第三节 专用条款 382
附录：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日） 403