导论:规范分析方法 1
一、何以我国法学长期以来方法缺席 1
二、法学领域中的三种实证 5
三、规范分析方法:一种合法/非法、运行/效果、权利&义务分析方法 14
四、规范分析方法的一般对象:制度事实 21
上编:法律模糊及其救济 29
导言 法律的病灶之一:模糊不明 29
第一章 法律解释与法律模糊的释明 36
一、法律解释、一般问题与法律模糊的释明 36
二、法律解释、字面辨析与法律模糊的释明 41
三、法律解释、意义限缩与法律模糊的释明 48
四、法律解释、意义扩张与法律模糊的释明 54
五、法律解释、历史溯源与法律模糊的释明 58
六、法律解释、比较分析与法律模糊的释明 62
七、法律解释、目的(体系)说明与法律模糊的释明 66
典型案例(一)许霆案:扩张解释还是类推定罪 71
第二章 法律推理与法律模糊的释明 77
一、法律规定与案件事实之对接与乖张 77
二、法律推理,在法律解释所不及处 83
三、演绎推理、大前提与模糊释明 89
四、归纳推理、小前提与模糊释明 94
五、辩证推理、实质性抉择与模糊释明 100
六、类比推理、判例制度与模糊释明 106
典型案例(二)彭宇案:通过推理确定小前提 112
第三章 法律论证与法律模糊的释明 117
一、观点多元、复杂推理与论证解决 117
二、理性论辩、法律论证与模糊释明 123
三、主体互动、推理交锋与模糊释明 128
四、疑难复杂案件、解决方案交涉与模糊释明 134
五、实质合理、可接受性与模糊释明 140
六、协商辩驳、理性妥协与模糊释明 146
典型案例(三) 河鲈科淡水小鱼案:通过论证释明模糊 152
中编:法律冲突及其救济 157
导言 法律的病灶之二:法律冲突 157
第四章 效力识别与法律冲突的消解 161
一、效力识别、原则优先与法律冲突的消解 161
二、效力识别、上位法优先与法律冲突的消解 167
三、效力识别、特别法优先与法律冲突的消解 173
四、效力识别、新法优先与法律冲突的消解 178
五、效力识别、程序法优先与法律冲突的消解 184
六、效力识别、国际法优先与法律冲突的消解 190
典型案例(四) 李慧娟法官判决种子纠纷案:法官效力识别的边界 196
第五章 利益衡量与法律冲突的消解 200
一、利益衡量、价值冲突与法律冲突的消解 200
二、利益衡量、利益冲突与法律冲突的消解 207
三、利益衡量、主体身份与法律冲突的消解 213
四、利益衡量、社会规范与法律冲突的消解 219
五、利益衡量、社会舆情与法律冲突的消解 224
六、利益衡量、社会形势与法律冲突的消解 230
典型案例(五) 泸州二奶遗赠案:公序良俗的价值优先 236
第六章 事实替代与法律冲突的消解 241
一、事实替代、调整不能与法律冲突的消解 241
二、事实替代、事物规定性与法律冲突的消解 247
三、事实替代、既有规则与法律冲突的消解 253
四、事实替代、两造协商与法律冲突的消解 259
五、事实替代、社会交涉与法律冲突的消解 265
六、事实替代、(法官)规范构建与法律冲突的消解 270
典型案例(六) 顶盆过继案:以习俗替代契约 276
下编:法律漏洞及其填补 283
导言 法律的病灶之三:法律漏洞 283
第七章 类推适用与法律漏洞的填补 288
一、法律漏洞、类推适用与漏洞填补 288
二、类推适用、事实判定与漏洞填补 293
三、类推适用、效力等级与漏洞填补 299
四、类推适用、法律限制与漏洞填补 304
五、类推适用、可接受性与漏洞填补 310
六、类推适用、判例规则和漏洞填补 315
典型案例(七) 中国网游第一案:虚拟财产也是财产 321
第八章 法律发现与法律漏洞的填补 325
一、法律发现、法律不能与漏洞填补 325
二、法律发现、个案规定与漏洞填补 331
三、法律发现、民间规范与漏洞填补 336
四、法律发现、社会政策与漏洞填补 342
五、法律发现、法学理论与漏洞填补 348
六、法律发现、生活常理与漏洞填补 354
典型案例(八) 里格斯诉帕尔默案:从公共政策中发现法律 360
第九章 法律续造与法律漏洞的填补 365
一、法律续造、法律拟制与漏洞填补 365
二、法律续造、法官造法与漏洞填补 372
三、法律续造、内心确信与漏洞填补 377
四、法律续造、道德取向和漏洞填补 382
五、法律续造、政治倾向与漏洞填补 388
六、法律续造、法官能力与漏洞填补 394
典型案例(九) 米兰达诉亚利桑那州:通过判例续造宪法权利 400