绪论 1
第一节 问题意识:理论谬误与实践困惑 1
第二节 研究的意义:法律渊源价值的再认识 6
第三节 研究成果:西方理论与中国现象 8
一 西方法律渊源理论研究概况 8
二 中国学者对法律渊源的讨论 11
三 对中西方有关法律渊源理论研究的反思 16
第四节 研究内容:本书的基本逻辑结构 20
第一章 法律渊源的源流 23
第一节 法律渊源的语源传承 23
第二节 古希腊没有法律渊源概念 26
第三节 古罗马法中fons juris的内涵与意义 30
一 关于“fons juris”中的“fons” 30
二 关于“fons juris”中的“juris”(ius) 32
三 关于“fons juris” 36
四 “fons juris”在古罗马法中的意义 41
第四节 法律渊源概念在中世纪的实践 44
第五节 法律渊源概念在近代的变异 50
第二章 法律渊源概念的界定 56
第一节 法律渊源概念的界定语境 56
一 法律渊源概念界定的司法立场 56
二 法律渊源概念界定的逻辑起点 61
三 法律渊源概念界定的基本维度 65
第二节 法律渊源概念的内涵 68
第三节 法律渊源概念的外延 72
一 法律渊源与法律形式 72
二 法律渊源和法律 80
三 法律渊源和法律起源 91
四 法律渊源和法律体系 100
第三章 法律渊源的形式 110
第一节 制定法 111
第二节 判例法 115
第三节 其他形式 123
第四章 法律渊源的发现理论 144
第一节 从法律渊源中发现法律 144
一 法律发现的概念及其司法意义 144
二 法律渊源是法律发现的场所 149
三 在法律渊源中发现法律的方法 157
第二节 大陆法系中的法律发现 165
一 法律发现优先在制定法中展开 165
二 制定法中法律发现的一般原则 167
三 不成文法中法律发现的位序问题 178
第三节 普通法系中的法律发现 184
一 “遵循先例”的法律发现思维 185
二 制定法时代的法律发现思维 187
三 基于判例法优先发现的全面发现 189
第五章 法律渊源的适用理论 191
第一节 具体法律渊源的适用位序排列 192
一 具体法律渊源的适用位序排列理论 192
二 对具体法律渊源适用位序理论的修正 195
三 具体法律渊源司法适用的基本位序 197
第二节 大陆法系的具体法律渊源适用位序 200
一 制定法渊源的优先司法适用 200
二 制定法优先适用位序的司法表征 210
三 不成文法的现代司法适用问题 212
第三节 普通法系的具体法律渊源适用位序 221
一 法官优先适用普通法的情形 221
二 法官优先适用制定法的情形 226
三 制定法与判例法的互相促进 230
第六章 法律渊源的冲突理论 235
第一节 法律渊源的内部规范冲突 235
一 法律渊源内部规范冲突的概念和类型 235
二 法律渊源内部规范冲突的成因 240
三 法律渊源内部规范冲突的功能认知 245
第二节 法律规范冲突及其消解 247
一 法律规范冲突的构成要件 247
二 法律规范冲突的表现形式 250
三 法律规范冲突的消解对策 254
第三节 制定法与制定法以外的法律渊源的冲突 258
一 制定法与不成文法的冲突:从案例说起 258
二 制定法与不成文法之间的关系溯源 260
三 现代社会不成文法替代制定法的构成要件 267
第七章 当代中国的法律渊源理论与实践问题 273
第一节 宪法作为法律渊源问题 273
一 宪法必须作为法律渊源 274
二 宪法是法律渊源的最高位阶 278
三 宪法作为法律渊源的司法要求 284
第二节 民间习惯作为法律渊源问题 287
一 民间习惯是法律渊源 287
二 民间习惯进入司法的样态 291
三 民间习惯替代制定法的要件 299
四 法官识别民间习惯的标准 304
五 民间习惯司法适用的趋势 316
第三节 判例的法律渊源地位问题 321
一 判例作为法律渊源的理论证成 321
二 判例作为法律渊源的司法意义 325
三 判例作为法律渊源的制度建构 330
第四节 党的政策的法律渊源地位问题 334
一 党的政策在司法活动中的历史映射 334
二 当代中国党的政策的法律渊源地位的证成 338
三 党的政策作为法律渊源的司法适用问题 342
结语 345
参考文献 347
一 英文文献 347
二 中文著作 349
三 中文译著 352
四 中文论文 357
索引 358
后记 360