第一编 民商法律漏洞:不当利用与防 3
第一篇 民事法律漏洞:不当利用与防范 3
第一章 人身权法律漏洞:不当利用与防范 3
一、生命权:能否放弃? 3
【法条摘抄】 3
【专家指漏】放弃生命:合法还是违法? 3
【典型案例】帮助他人“安乐死”法院判决无罪? 3
【防范措施】慎待安乐死,以防被人滥用 6
二、肖像权:死者有无? 6
【法条摘抄】 6
【专家指漏】“死者”频频出现 生者痛苦难堪 7
【典型案例】已死六十年 “鲁迅”上法庭 7
【防范措施】建议规定死者享有肖像权 8
三、姓名命名:有无规则? 9
【法条摘抄】 9
【专家指漏】法无规定 任意取名 9
【典型案例】“张强”有三千,谁是抢劫犯? 10
【防范措施】建议制定姓名法,规范命名 10
四、隐私权:不再稳私? 11
【法条摘抄】 11
【专家指漏】法律规定不够系统,与名誉权放在一起尚未独立,没有准确的执法依据 11
【典型案例】大腿上的“隐私” 12
【防范措施】完善隐私权法律规范 防止滥用隐私权 12
第二章 婚姻家庭法律漏洞:不当利用与防范 14
一、同居权:婚姻关系的必然要求 14
【法条摘抄】 14
【专家指漏】不符合婚姻双方真实意愿,并且可能被滥用以至造成婚内强奸问题 14
【典型案例】滥用同居权,大搞婚内强奸 17
【防范措施】规定同居权 确立别居制 19
二、非法同居:是否违法? 22
【法条摘抄】 22
【专家指漏】有悖婚姻关系应有之意,使刑事、民事法律概念混乱,与世界通说不一致,与《婚姻登记管理条例》有冲突,可能为人不当利用 22
【典型案例】解除非法同居关系,财产怎么处理? 26
【防范措施】取消非法同居概念 建立无效婚姻制度 29
三、生育权:怎样行使? 31
【法条摘抄】 31
【专家指漏】法律规定不够具体,生育权的行使常起争议 滥用生育权,侵犯女方合法权益 31
【典型案例】妹妹引产,哥哥签字,是否侵犯生育权? 32
【防范措施】建议明确生育权的行使方式和条件,制裁对生育权的不当利用 34
四、夫妻财产制:亟待规范(一) 35
【法条摘抄】 35
【专家指漏】违背被继承人、赠与人、分居夫妻双方的意思,可能助长家庭暴力和借婚姻诈财行为。 35
【典型案例】夫妻间索赔,太难! 40
【防范措施】确立法定个人财产制和法定共同财产制,完善约定财产制,惩处借婚姻诈财行为 41
五、夫妻财产制:亟待规范(二) 42
【法条摘抄】 42
【专家指漏】法律规定笼统 实际采用极少 法院断案困难 42
【典型案例】婚前财产公证 婚后成功索赔 43
【防范措施】规定约定财产制应当遵循的原则及其应当明确的内容 46
六、家庭暴力:如何防范? 47
【法条摘抄】 47
【专家指漏】法律规定不具体 女性经济实力不足且缺乏权利意识 47
【典型案例】打算离婚,鼻子被夫咬掉 50
【防范措施】制定《反家庭暴力法》,惩处精神暴力和行为暴力 50
七、离婚法定理由:感情确已破裂? 51
【法条摘抄】 51
【专家指漏】忽视婚姻伦理 超越社会状况 规定过于抽象 不便适用和遵守 容易为人不当利用 51
【典型案例】夫妻感情太好,以死相逼离婚,法院昨判? 53
【防范措施】改为婚姻关系确已破裂,并规定具体判断标准,建立离婚障碍制度 53
第三章 民事违约法律责任漏洞:不当利用与防范 57
一、悬赏广告:是广告还是合同? 57
【法条摘抄】 57
【专家指漏】法无规定 纠纷迭起 57
【典型案例】悬赏二千,想不兑现? 57
【防范措施】从法律上规定悬赏广告性质 58
二《医疗事故处理办法》:是不是办法? 59
【法条摘抄】 59
【专家指漏】既不合理也不公正,且与其他法律相冲突 59
【典型案例】拒绝抢救,致人死亡,擅自火化,只赔三千? 64
【防范措施】确立赔偿的范围和标准,明确赔偿责任的承担主体,改革医疗事故处理制度,建立卫生法庭,医疗事故鉴定机构中立化,加强法制教育。 67
三、“假一罚十”:有无约束力? 70
【法条摘抄】 70
【专家指漏】法无规定,看法不同,实践各异 70
【典型案例】假一罚十 一案两判 71
【防范措施】将“假一罚十”认定为悬赏广告,规定“罚十”必须兑现 72
四、旅游合同:应当履行! 73
【法条摘抄】 73
【专家指漏】没有专门规定,易为人不当利用 73
【典型案例】减少旅游景点:退钱道歉! 73
【防范措施】在统一合同法中对旅游合同作出专门性规定 75
第二篇 知识产权法律漏洞:不当利用与防范 79
第一章 专利权法律漏洞:不当利用与防范 79
一、实用新型:能否实用? 79
【法条摘抄】 79
【专家指漏】审批程序太简单,质量难保证,易为人不当利用 79
【典型案例】“出千”麻将,也成专利? 80
【防范措施】改为登记加实审制 82
二、外观设计:没有使用权? 82
【法条摘抄】 82
【专家指漏】与实际不符,易被人不当利用 82
【典型案例】外观设计,免费使用? 83
【防范措施】赋予外观设计以使用权 83
三、公告与授权:何者优先? 84
【法条摘抄】 84
【专家指漏】授权在先,公告在后,专利保护,何时算起? 84
【典型案例】授权后公告前使用,不构成侵权? 84
【防范措施】专利权生效日宜以授权公告日为准 85
第二章 商标权法律漏洞:不当利用与防范 85
一、联合商标:何时“联合”? 85
【法条摘抄】 85
【专家指漏】使商标注册权人的权利与义务不对等,且可能为人不当利用 85
【典型案例】“老虎”与“海尔”:英雄所见略同 86
【防范措施】增设联合商标 87
二、第二商标:不是“第二”! 87
【法条摘抄】 87
【专家指漏】法律没有规定,与国际惯例不符 87
【典型案例】“茅台”、“青岛”,第二含义,谁知道? 88
【防范措施】保护第二商标 88
三、抢注商标:何时住手? 88
【法条摘抄】 88
【专家指漏】法律规定不够完善,借机抢注危害巨大 89
【典型案例】中国商标,境外被抢注 90
【防范措施】国家:对注册商标申请人进行必要的限制,加强注册商标的撤销程序,协调商标权与商标先用权、著作权、驰名商标的关系企业:境外注册要积极,国内注册要及时 92
四、合资企业:商标何在? 94
【法条摘抄】 94
【专家指漏】合营中方认识不足 合营外方乘虚而入 94
【典型案例】“骏马”不骏,赔了夫人又折兵 95
【防范措施】完善商标立法,尽量使用中方名牌商标 96
五、外观设计与商标:混淆昨办? 97
【法条摘抄】 97
【专家指漏】法律规定不够具体 审判人员难以适从 98
【典型案例】“美怡乐”、“美佳乐”、“美味乐”,苦乐不均 99
【防范措施】正确认定商标侵权行为,通过外观设计专利保护未注册商标,争取成为驰名商标 99
第三章 著作权法律漏洞:不当利用与防范 101
一、影视作品署名权:无“法”规范? 101
【法条摘抄】 101
【专家指漏】法律规定不健全 导演制片起争端 101
【典型案例】《隋唐演义》尚未拍完 导演制片对薄公堂 102
【防范措施】加大专项立法 完备劳务合同 103
二、著作权与商标权:谁说了算? 103
【法条摘抄】 103
【专家指漏】权利产生一先一后,主体各异,内容不同,冲突难免 103
【典型案例】两个权利人,争夺“乐百氏” 104
【防范措施】协调与设计人的关系,预先解决权利冲突 104
三、著作权转让:应当正名! 105
【法条摘抄】 105
【专家指漏】著作权法模棱两可 版权贸易照样进行 105
【典型案例】版权贸易 红红火火 106
【防范措施】许可著作权转让,建立著作权转让合同登记、备案制度 106
第四章 其他知识产权法律漏洞:不当利用与防范 108
一、商号权、商标权、人身权:谁最有权? 108
【法条摘抄】 108
【专家指漏】商号规定含糊,相互之间不协调、不系统,且忽略了其财产权性质,对不当利用没有处罚规定 108
【典型案例】“鸿雁”出名,商号满天飞,谁怕谁? 109
【防范措施】完善商号规定,协调商号权与商标权、人身权的关系。 110
二、域名抢注:不应疏忽 112
【法条摘抄】 112
【专家指漏】网上域名唯一 抢注域名投机。 112
【典型案例】先抢注,后敲诈,一本万利 112
【防范措施】提高域名意识,注册外围域名,注册国内域名 113
第三篇 商事合同漏洞:不当利用与防范 116
第一章 货物买卖合同漏洞:不当利用与防范 116
一、合同主体:有无资格 116
【法条摘抄】 116
【专家指漏】内部机构对外签约,效力有问题 116
【典型案例】下级所订合同无效 上级退还货款80万 116
【防范措施】确保对方主体合格 要求对方设定担保 117
二、意思表示:是否真实? 118
【法条摘抄】 118
【专家指漏】采取欺诈手段订立,意思表示不真实,合同无效 118
【典型案例】欺诈订约 退款付息 118
【防范措施】调查对方情况 提高自身素质 寻求法律帮助 120
三、合同变更:须依法进行! 120
【法条摘抄】 120
【专家指漏】非法变更合同 忘记要求赔偿 121
【典型案例】机电厂胁迫变更合同,校办厂损失自负? 122
【防范措施】变更合同要慎重进行 124
四、违约金:不具有惩罚性? 125
【法条摘抄】 125
【专家指漏】我国违约金不具有惩罚性,可能助长违约行为 125
【典型案例】你违约我违约大家都违约 125
【防范措施】正确行使同时履行抗辨权和不安抗辨权 127
第二章 加工承揽合同漏洞:不当利用与防范 128
一、合同性质:不可混淆! 128
【法条摘抄】 128
【专家指漏】将工矿产品购销合同与加工承揽合同相混淆 128
【典型案例】合同性质一变 合同效力相反 128
【防范措施】选好纠纷解决方式 注意合同管辖问题 不可忽视诉讼时效 130
二、经营范围:不能超越 131
【法条摘抄】 131
【专家指漏】超越主体经营范围,合同无效 131
【典型案例】航空公司销售水果削皮机,亏损自负 131
【防范措施】明确对方有无该项目的经营权 132
三、定金不是预付款! 133
【法条摘抄】 133
【专家指漏】字不同,意义更不同,不可混同 133
【典型案例】定金比例过高 法院判决无效 133
【防范措施】区分定金与预付款 正确约定定金 134
四、合同变更:必须以书面形式进行? 134
【法条摘抄】 134
【专家指漏】法未明定 常起纠纷 134
【典型案例】口头变更起纠纷 合作不成反成“仇” 135
【防范措施】正确理解与运用合同变更规定 注意合同变更的形式问题 136
五、权利保护:有时间限制 136
【法条摘抄】 136
【专家指漏】“有权不用,过期作废” 136
【典型案例】已过两年,欠帐可以不还? 137
【防范措施】不要“躺在权利上睡觉” 138
第三章 仓储保管合同漏洞:不当利用与防范 138
一、合同主体:有无资格 138
【法条摘抄】 138
【专家指漏】无权经营 订约无效 139
【典型案例】保管两月,费用没有,倒赔六千? 139
【防范措施】仔细审查对方的主体资格及履约能力 140
二、合同变更:形式多样 141
【法条摘抄】 141
【专家指漏】不及时提出异议,不知合同已经成立 141
【典型案例】家具日晒雨淋,责任谁负? 141
【防范措施】了解合同变更形式的多样性 142
三、标的物:是否合法? 142
【法条摘抄】 142
【专家指漏】标的物不合法 143
【典型案例】过失保管黄色录像带 损失自己承担 143
【防范措施】严格审查,确保标的物合法 144
第二编 经济法律漏洞:不当利用与防范 147
第一篇 市场主体法律漏洞:不当利用与防范 147
第一章 企业法律漏洞:不当利用与防范 147
一、国企债权:尽快了结 147
【法条摘抄】 147
【专家指漏】形成三角债务,影响企业改制,加剧社会矛盾 147
【典型案例】三角债:剪不断,理还乱 148
【防范措施】深化企业改革,提高契约意识,健全法律制度,规范公司运作 148
二、公司运作:是否需要更多的司法程序保障? 149
【法条摘抄】 149
【专家指漏】程序保障确有必要 外国运用评价良好 当前国情尤需建立 149
【典型案例】非法转让股票 股东起诉获胜 153
【防范措施】借鉴国外经验,完善我国公司运作的司法程序保障规范 156
第二章 三资企业法律漏洞:不当利用与防范 157
一、合资企业:股权何在(一)? 157
【法条摘抄】 157
【专家指漏】中方股本淡化 外方不当获利 157
【典型案例】外资垄断不是梦 158
【防范措施】强化监管,苦练“内功”,五策并举,发展民族产业 159
二、合资企业:股权何在(二)? 160
【法条摘抄】 160
【专家指漏】外资压价收购,国有资产流失甚至被无偿占用 160
【典型案例】“空手道”合资 160
【防范措施】严格执行《外商投资指导产业目录》,规范审批制度,正确评估国有资产 161
三、合资企业:股权何在(三)? 162
【法条摘抄】 162
【专家指漏】入股外资不按时到位,虚报高价达到控股目的 162
【典型案例】资金未出,也能控股? 163
【防范措施】加强中外合资双方的财产鉴定工作 163
四、合资企业:股权何在(四)? 164
【法条摘抄】 164
【专家指漏】外方增加注册资本,到底是何用心? 164
【典型案例】广告遍地 外商欢喜有“妙计” 164
【防范措施】股权变更、投资总额变更审批,产业准入或股权比例限制 164
第二篇 市场秩序法律漏洞:不当利用与防范 166
第一章 反不正当竞争法律漏洞:不当利用与防范 166
一、有奖销售:真有奖否? 166
【法条摘抄】 166
【专家指漏】破坏市场秩序 损坏消费者利益 刺激投机心理 166
【典型案例】有奖销售 质次价优 167
【防范措施】把“奖”还给消费者 167
二、医药回扣:何时方休? 168
【法条摘抄】 168
【专家指漏】逃避国家税收 破坏竞争秩序 加重患者负担 168
【典型案例】医生拿回扣 取消处方权 168
【防范措施】完善立法,保护公平竞争 严肃法纪,健全监督机制 169
第二章 破产法律漏洞:不当利用与防范 170
一、破产:谁可以破? 170
【法条摘抄】 170
【专家指漏】破产法律适用范围太窄,不合市场主体平等原则 170
【典型案例】现代“白毛女”,不能破产,好辛苦! 172
【防范措施】扩大破产主体 实行“一般破产主义” 172
二、企业破产:不要忘了知识产权 173
【法条摘抄】 173
【专家指漏】《破产法》提及较少,人们重视不够 173
【典型案例】企业破产,忽视无形资产 174
【防范措施】明确知识产权,确立处分原则 174
第三篇 税法漏洞:不当利用与防范 175
第一章 企业(公司)税法漏洞:不当利用与防范 175
一、企业避税逃税:不要走得太远! 175
【法条摘抄】 175
【专家指漏】组织结构避税 财务核算避税 材料计算避税 税收优惠避税 征税漏洞避税 地区差异避税 贸易公司避税 价格折让避税 电脑服务避税 费用分摊避税 利用金融避税 让利销售避税 租赁方式避税 信托机构避税 175
【典型案例】企业逃税:如何逃法? 185
【防范措施】熟悉主要税种的避税方式 193
二、政策避税:避你没商量? 203
【法条摘抄】 203
【专家指漏】税收优惠本为鼓励投资 企业用之获取不当利益 203
【典型案例】弄虚作假并非假 逃避税收才是真 213
【防范措施】熟悉避税手法,制定相应对策 219
三、经营避税:煞费脑筋! 223
【法条摘抄】 223
【专家指漏】地区差异避税 组织形式避税 补偿贸易避税 信托方式避税 税收条约避税 组织结构避税 223
【典型案例】参见本节“专家指漏”有关部分 242
【防范措施】揭开税收面纱加强税收征管 242
四、转让定价:只为避税 242
【法条摘抄】 242
【专家指漏】转让定价不违法? 242
【典型案例】转让定价,各显神通 243
【防范措施】熟悉转让定价策略,按照正常交易征税 255
五、财务避税:司空见惯! 258
【法条摘抄】 258
【专家指漏】筹集资金避税 内部核算避税 租用、租购、租赁避税汇率差异避税 折旧计算避税 258
【典型案例】会计处理避税案例选编 276
【防范措施】查收入帐目 查成本费用帐目 查财务成果帐目 301