《现行法律漏洞的不当利用与防范 上》PDF下载

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  • 作  者:袁仁辉主编;朱元军,罗永箴副主编
  • 出 版 社:北京:九洲图书出版社
  • 出版年份:1999
  • ISBN:7801143841
  • 页数:368 页
图书介绍:

第一编 民商法律漏洞:不当利用与防 3

第一篇 民事法律漏洞:不当利用与防范 3

第一章 人身权法律漏洞:不当利用与防范 3

一、生命权:能否放弃? 3

【法条摘抄】 3

【专家指漏】放弃生命:合法还是违法? 3

【典型案例】帮助他人“安乐死”法院判决无罪? 3

【防范措施】慎待安乐死,以防被人滥用 6

二、肖像权:死者有无? 6

【法条摘抄】 6

【专家指漏】“死者”频频出现 生者痛苦难堪 7

【典型案例】已死六十年 “鲁迅”上法庭 7

【防范措施】建议规定死者享有肖像权 8

三、姓名命名:有无规则? 9

【法条摘抄】 9

【专家指漏】法无规定 任意取名 9

【典型案例】“张强”有三千,谁是抢劫犯? 10

【防范措施】建议制定姓名法,规范命名 10

四、隐私权:不再稳私? 11

【法条摘抄】 11

【专家指漏】法律规定不够系统,与名誉权放在一起尚未独立,没有准确的执法依据 11

【典型案例】大腿上的“隐私” 12

【防范措施】完善隐私权法律规范 防止滥用隐私权 12

第二章 婚姻家庭法律漏洞:不当利用与防范 14

一、同居权:婚姻关系的必然要求 14

【法条摘抄】 14

【专家指漏】不符合婚姻双方真实意愿,并且可能被滥用以至造成婚内强奸问题 14

【典型案例】滥用同居权,大搞婚内强奸 17

【防范措施】规定同居权 确立别居制 19

二、非法同居:是否违法? 22

【法条摘抄】 22

【专家指漏】有悖婚姻关系应有之意,使刑事、民事法律概念混乱,与世界通说不一致,与《婚姻登记管理条例》有冲突,可能为人不当利用 22

【典型案例】解除非法同居关系,财产怎么处理? 26

【防范措施】取消非法同居概念 建立无效婚姻制度 29

三、生育权:怎样行使? 31

【法条摘抄】 31

【专家指漏】法律规定不够具体,生育权的行使常起争议 滥用生育权,侵犯女方合法权益 31

【典型案例】妹妹引产,哥哥签字,是否侵犯生育权? 32

【防范措施】建议明确生育权的行使方式和条件,制裁对生育权的不当利用 34

四、夫妻财产制:亟待规范(一) 35

【法条摘抄】 35

【专家指漏】违背被继承人、赠与人、分居夫妻双方的意思,可能助长家庭暴力和借婚姻诈财行为。 35

【典型案例】夫妻间索赔,太难! 40

【防范措施】确立法定个人财产制和法定共同财产制,完善约定财产制,惩处借婚姻诈财行为 41

五、夫妻财产制:亟待规范(二) 42

【法条摘抄】 42

【专家指漏】法律规定笼统 实际采用极少 法院断案困难 42

【典型案例】婚前财产公证 婚后成功索赔 43

【防范措施】规定约定财产制应当遵循的原则及其应当明确的内容 46

六、家庭暴力:如何防范? 47

【法条摘抄】 47

【专家指漏】法律规定不具体 女性经济实力不足且缺乏权利意识 47

【典型案例】打算离婚,鼻子被夫咬掉 50

【防范措施】制定《反家庭暴力法》,惩处精神暴力和行为暴力 50

七、离婚法定理由:感情确已破裂? 51

【法条摘抄】 51

【专家指漏】忽视婚姻伦理 超越社会状况 规定过于抽象 不便适用和遵守 容易为人不当利用 51

【典型案例】夫妻感情太好,以死相逼离婚,法院昨判? 53

【防范措施】改为婚姻关系确已破裂,并规定具体判断标准,建立离婚障碍制度 53

第三章 民事违约法律责任漏洞:不当利用与防范 57

一、悬赏广告:是广告还是合同? 57

【法条摘抄】 57

【专家指漏】法无规定 纠纷迭起 57

【典型案例】悬赏二千,想不兑现? 57

【防范措施】从法律上规定悬赏广告性质 58

二《医疗事故处理办法》:是不是办法? 59

【法条摘抄】 59

【专家指漏】既不合理也不公正,且与其他法律相冲突 59

【典型案例】拒绝抢救,致人死亡,擅自火化,只赔三千? 64

【防范措施】确立赔偿的范围和标准,明确赔偿责任的承担主体,改革医疗事故处理制度,建立卫生法庭,医疗事故鉴定机构中立化,加强法制教育。 67

三、“假一罚十”:有无约束力? 70

【法条摘抄】 70

【专家指漏】法无规定,看法不同,实践各异 70

【典型案例】假一罚十 一案两判 71

【防范措施】将“假一罚十”认定为悬赏广告,规定“罚十”必须兑现 72

四、旅游合同:应当履行! 73

【法条摘抄】 73

【专家指漏】没有专门规定,易为人不当利用 73

【典型案例】减少旅游景点:退钱道歉! 73

【防范措施】在统一合同法中对旅游合同作出专门性规定 75

第二篇 知识产权法律漏洞:不当利用与防范 79

第一章 专利权法律漏洞:不当利用与防范 79

一、实用新型:能否实用? 79

【法条摘抄】 79

【专家指漏】审批程序太简单,质量难保证,易为人不当利用 79

【典型案例】“出千”麻将,也成专利? 80

【防范措施】改为登记加实审制 82

二、外观设计:没有使用权? 82

【法条摘抄】 82

【专家指漏】与实际不符,易被人不当利用 82

【典型案例】外观设计,免费使用? 83

【防范措施】赋予外观设计以使用权 83

三、公告与授权:何者优先? 84

【法条摘抄】 84

【专家指漏】授权在先,公告在后,专利保护,何时算起? 84

【典型案例】授权后公告前使用,不构成侵权? 84

【防范措施】专利权生效日宜以授权公告日为准 85

第二章 商标权法律漏洞:不当利用与防范 85

一、联合商标:何时“联合”? 85

【法条摘抄】 85

【专家指漏】使商标注册权人的权利与义务不对等,且可能为人不当利用 85

【典型案例】“老虎”与“海尔”:英雄所见略同 86

【防范措施】增设联合商标 87

二、第二商标:不是“第二”! 87

【法条摘抄】 87

【专家指漏】法律没有规定,与国际惯例不符 87

【典型案例】“茅台”、“青岛”,第二含义,谁知道? 88

【防范措施】保护第二商标 88

三、抢注商标:何时住手? 88

【法条摘抄】 88

【专家指漏】法律规定不够完善,借机抢注危害巨大 89

【典型案例】中国商标,境外被抢注 90

【防范措施】国家:对注册商标申请人进行必要的限制,加强注册商标的撤销程序,协调商标权与商标先用权、著作权、驰名商标的关系企业:境外注册要积极,国内注册要及时 92

四、合资企业:商标何在? 94

【法条摘抄】 94

【专家指漏】合营中方认识不足 合营外方乘虚而入 94

【典型案例】“骏马”不骏,赔了夫人又折兵 95

【防范措施】完善商标立法,尽量使用中方名牌商标 96

五、外观设计与商标:混淆昨办? 97

【法条摘抄】 97

【专家指漏】法律规定不够具体 审判人员难以适从 98

【典型案例】“美怡乐”、“美佳乐”、“美味乐”,苦乐不均 99

【防范措施】正确认定商标侵权行为,通过外观设计专利保护未注册商标,争取成为驰名商标 99

第三章 著作权法律漏洞:不当利用与防范 101

一、影视作品署名权:无“法”规范? 101

【法条摘抄】 101

【专家指漏】法律规定不健全 导演制片起争端 101

【典型案例】《隋唐演义》尚未拍完 导演制片对薄公堂 102

【防范措施】加大专项立法 完备劳务合同 103

二、著作权与商标权:谁说了算? 103

【法条摘抄】 103

【专家指漏】权利产生一先一后,主体各异,内容不同,冲突难免 103

【典型案例】两个权利人,争夺“乐百氏” 104

【防范措施】协调与设计人的关系,预先解决权利冲突 104

三、著作权转让:应当正名! 105

【法条摘抄】 105

【专家指漏】著作权法模棱两可 版权贸易照样进行 105

【典型案例】版权贸易 红红火火 106

【防范措施】许可著作权转让,建立著作权转让合同登记、备案制度 106

第四章 其他知识产权法律漏洞:不当利用与防范 108

一、商号权、商标权、人身权:谁最有权? 108

【法条摘抄】 108

【专家指漏】商号规定含糊,相互之间不协调、不系统,且忽略了其财产权性质,对不当利用没有处罚规定 108

【典型案例】“鸿雁”出名,商号满天飞,谁怕谁? 109

【防范措施】完善商号规定,协调商号权与商标权、人身权的关系。 110

二、域名抢注:不应疏忽 112

【法条摘抄】 112

【专家指漏】网上域名唯一 抢注域名投机。 112

【典型案例】先抢注,后敲诈,一本万利 112

【防范措施】提高域名意识,注册外围域名,注册国内域名 113

第三篇 商事合同漏洞:不当利用与防范 116

第一章 货物买卖合同漏洞:不当利用与防范 116

一、合同主体:有无资格 116

【法条摘抄】 116

【专家指漏】内部机构对外签约,效力有问题 116

【典型案例】下级所订合同无效 上级退还货款80万 116

【防范措施】确保对方主体合格 要求对方设定担保 117

二、意思表示:是否真实? 118

【法条摘抄】 118

【专家指漏】采取欺诈手段订立,意思表示不真实,合同无效 118

【典型案例】欺诈订约 退款付息 118

【防范措施】调查对方情况 提高自身素质 寻求法律帮助 120

三、合同变更:须依法进行! 120

【法条摘抄】 120

【专家指漏】非法变更合同 忘记要求赔偿 121

【典型案例】机电厂胁迫变更合同,校办厂损失自负? 122

【防范措施】变更合同要慎重进行 124

四、违约金:不具有惩罚性? 125

【法条摘抄】 125

【专家指漏】我国违约金不具有惩罚性,可能助长违约行为 125

【典型案例】你违约我违约大家都违约 125

【防范措施】正确行使同时履行抗辨权和不安抗辨权 127

第二章 加工承揽合同漏洞:不当利用与防范 128

一、合同性质:不可混淆! 128

【法条摘抄】 128

【专家指漏】将工矿产品购销合同与加工承揽合同相混淆 128

【典型案例】合同性质一变 合同效力相反 128

【防范措施】选好纠纷解决方式 注意合同管辖问题 不可忽视诉讼时效 130

二、经营范围:不能超越 131

【法条摘抄】 131

【专家指漏】超越主体经营范围,合同无效 131

【典型案例】航空公司销售水果削皮机,亏损自负 131

【防范措施】明确对方有无该项目的经营权 132

三、定金不是预付款! 133

【法条摘抄】 133

【专家指漏】字不同,意义更不同,不可混同 133

【典型案例】定金比例过高 法院判决无效 133

【防范措施】区分定金与预付款 正确约定定金 134

四、合同变更:必须以书面形式进行? 134

【法条摘抄】 134

【专家指漏】法未明定 常起纠纷 134

【典型案例】口头变更起纠纷 合作不成反成“仇” 135

【防范措施】正确理解与运用合同变更规定 注意合同变更的形式问题 136

五、权利保护:有时间限制 136

【法条摘抄】 136

【专家指漏】“有权不用,过期作废” 136

【典型案例】已过两年,欠帐可以不还? 137

【防范措施】不要“躺在权利上睡觉” 138

第三章 仓储保管合同漏洞:不当利用与防范 138

一、合同主体:有无资格 138

【法条摘抄】 138

【专家指漏】无权经营 订约无效 139

【典型案例】保管两月,费用没有,倒赔六千? 139

【防范措施】仔细审查对方的主体资格及履约能力 140

二、合同变更:形式多样 141

【法条摘抄】 141

【专家指漏】不及时提出异议,不知合同已经成立 141

【典型案例】家具日晒雨淋,责任谁负? 141

【防范措施】了解合同变更形式的多样性 142

三、标的物:是否合法? 142

【法条摘抄】 142

【专家指漏】标的物不合法 143

【典型案例】过失保管黄色录像带 损失自己承担 143

【防范措施】严格审查,确保标的物合法 144

第二编 经济法律漏洞:不当利用与防范 147

第一篇 市场主体法律漏洞:不当利用与防范 147

第一章 企业法律漏洞:不当利用与防范 147

一、国企债权:尽快了结 147

【法条摘抄】 147

【专家指漏】形成三角债务,影响企业改制,加剧社会矛盾 147

【典型案例】三角债:剪不断,理还乱 148

【防范措施】深化企业改革,提高契约意识,健全法律制度,规范公司运作 148

二、公司运作:是否需要更多的司法程序保障? 149

【法条摘抄】 149

【专家指漏】程序保障确有必要 外国运用评价良好 当前国情尤需建立 149

【典型案例】非法转让股票 股东起诉获胜 153

【防范措施】借鉴国外经验,完善我国公司运作的司法程序保障规范 156

第二章 三资企业法律漏洞:不当利用与防范 157

一、合资企业:股权何在(一)? 157

【法条摘抄】 157

【专家指漏】中方股本淡化 外方不当获利 157

【典型案例】外资垄断不是梦 158

【防范措施】强化监管,苦练“内功”,五策并举,发展民族产业 159

二、合资企业:股权何在(二)? 160

【法条摘抄】 160

【专家指漏】外资压价收购,国有资产流失甚至被无偿占用 160

【典型案例】“空手道”合资 160

【防范措施】严格执行《外商投资指导产业目录》,规范审批制度,正确评估国有资产 161

三、合资企业:股权何在(三)? 162

【法条摘抄】 162

【专家指漏】入股外资不按时到位,虚报高价达到控股目的 162

【典型案例】资金未出,也能控股? 163

【防范措施】加强中外合资双方的财产鉴定工作 163

四、合资企业:股权何在(四)? 164

【法条摘抄】 164

【专家指漏】外方增加注册资本,到底是何用心? 164

【典型案例】广告遍地 外商欢喜有“妙计” 164

【防范措施】股权变更、投资总额变更审批,产业准入或股权比例限制 164

第二篇 市场秩序法律漏洞:不当利用与防范 166

第一章 反不正当竞争法律漏洞:不当利用与防范 166

一、有奖销售:真有奖否? 166

【法条摘抄】 166

【专家指漏】破坏市场秩序 损坏消费者利益 刺激投机心理 166

【典型案例】有奖销售 质次价优 167

【防范措施】把“奖”还给消费者 167

二、医药回扣:何时方休? 168

【法条摘抄】 168

【专家指漏】逃避国家税收 破坏竞争秩序 加重患者负担 168

【典型案例】医生拿回扣 取消处方权 168

【防范措施】完善立法,保护公平竞争 严肃法纪,健全监督机制 169

第二章 破产法律漏洞:不当利用与防范 170

一、破产:谁可以破? 170

【法条摘抄】 170

【专家指漏】破产法律适用范围太窄,不合市场主体平等原则 170

【典型案例】现代“白毛女”,不能破产,好辛苦! 172

【防范措施】扩大破产主体 实行“一般破产主义” 172

二、企业破产:不要忘了知识产权 173

【法条摘抄】 173

【专家指漏】《破产法》提及较少,人们重视不够 173

【典型案例】企业破产,忽视无形资产 174

【防范措施】明确知识产权,确立处分原则 174

第三篇 税法漏洞:不当利用与防范 175

第一章 企业(公司)税法漏洞:不当利用与防范 175

一、企业避税逃税:不要走得太远! 175

【法条摘抄】 175

【专家指漏】组织结构避税 财务核算避税 材料计算避税 税收优惠避税 征税漏洞避税 地区差异避税 贸易公司避税 价格折让避税 电脑服务避税 费用分摊避税 利用金融避税 让利销售避税 租赁方式避税 信托机构避税 175

【典型案例】企业逃税:如何逃法? 185

【防范措施】熟悉主要税种的避税方式 193

二、政策避税:避你没商量? 203

【法条摘抄】 203

【专家指漏】税收优惠本为鼓励投资 企业用之获取不当利益 203

【典型案例】弄虚作假并非假 逃避税收才是真 213

【防范措施】熟悉避税手法,制定相应对策 219

三、经营避税:煞费脑筋! 223

【法条摘抄】 223

【专家指漏】地区差异避税 组织形式避税 补偿贸易避税 信托方式避税 税收条约避税 组织结构避税 223

【典型案例】参见本节“专家指漏”有关部分 242

【防范措施】揭开税收面纱加强税收征管 242

四、转让定价:只为避税 242

【法条摘抄】 242

【专家指漏】转让定价不违法? 242

【典型案例】转让定价,各显神通 243

【防范措施】熟悉转让定价策略,按照正常交易征税 255

五、财务避税:司空见惯! 258

【法条摘抄】 258

【专家指漏】筹集资金避税 内部核算避税 租用、租购、租赁避税汇率差异避税 折旧计算避税 258

【典型案例】会计处理避税案例选编 276

【防范措施】查收入帐目 查成本费用帐目 查财务成果帐目 301