绪论：仰望星空与脚踏实地 1
第一章 司法保护知识产权的主导作用 12
第一节 司法保护主导作用的现实性与目标性 12
一、司法保护主导作用的现实性 12
二、司法保护主导作用的目标性 13
第二节 人民法院司法保护的主导作用 14
一、近年来的重要阐释 14
二、发挥主导作用的特性 16
第三节 司法保护主导作用的要求 19
一、站在新的历史起点上 19
二、司法保护主导作用的几项具体要求 20
第二章 当前知识产权司法保护政策 23
第一节 加强保护、分门别类与宽严适度 23
一、司法的政策功能与司法政策 23
二、宏观司法政策及其依据 25
三、三者之间的辩证关系 31
第二节 宏观司法政策的基本理解 33
一、加强保护是基本定位 33
二、分门别类和区别对待是基本方法 38
三、宽严适度是基本策略 45
第三节 涉文化领域的知识产权司法政策 46
一、强化利益平衡观念 47
二、强度与高度的协调统一 48
三、权利保护、产业发展和信息传播 53
四、加强非物质文化遗产保护 55
第四节 科技领域的知识产权司法政策 56
一、适当加大专利权的保护力度 56
二、合理界定专利权的保护范围和强度 60
三、等同侵权的适当限制适用 63
四、确保有创造性的发明取得专利权 68
五、妥善处理专利与标准的关系 77
第五节 商业标识保护领域的司法政策 78
一、商标司法保护的十六字政策 78
二、最大限度地划清商业标识之间的边界 79
三、商业标识权利冲突的司法政策 82
第六节 驰名商标保护的司法政策 84
一、指导思想与政策取向 84
二、驰名商标保护的法律定位 89
三、加大驰名商标保护力度 93
四、继续加强驰名商标司法保护的规范化 96
第七节 反不正当竞争司法政策 98
一、一种有限的补充性保护 98
二、反不正当竞争法的两条主线 99
三、优先、补充与竞合的三重关系 102
四、原则规定与特别规定的关系 115
五、马达庆案阐述的反不正当竞争基本司法政策 116
第八节 知识产权司法政策的理论与实证分析 123
一、客体法定程度的差异 124
二、有期限限制与无期限限制 131
三、权利范围的严格限定性与边界延伸性 132
四、重合保护上的不同态度 142
五、公共政策与权利保护 149
第三章 疑难案件的审判思路 151
引言：棘手案件与优秀法官 151
第一节 审判思路的意义 152
一、从一起案件看审判思路的重要性 153
二、审判思路是总体性的裁判方向 156
第二节 审判思路的分类 157
一、审判思路分类概述 157
二、法律思路与政策思路 160
三、内在的思路与外在的思路 172
四、正向思路与反向思路 174
五、明断是非的思路与折衷妥协的思路 178
六、直觉的思路与分析的思路 185
第三节 选定审判思路的依据 186
一、引言 186
二、价值取向和裁判导向 187
三、公共利益或者公共秩序 188
四、公平正义 189
五、裁判的效果 201
六、是否更符合实际 206
七、是否更具有可操作性 216
八、司法的职权范围和能力 222
九、是否更为机智或者智慧 226
十、综合考量各种因素 237
第四节 确定审判思路需要注意的几个问题 244
一、尽力维护法治的价值 244
二、不同方案之间的优劣对比 245
三、善于寻求原则和理论的支撑 245
第四章 以创新的思路保护创新 246
第一节 增强司法保护的能动性 246
一、司法政策的系统性、整体性和协同性 247
二、权利保护与权利状况的协调 247
三、知识产权争议的实质性解决 254
第二节 加大司法保护力度 255
一、用好制度弹性 255
二、加大赔偿力度 257
三、充分发挥禁令的作用 259
四、重视诉前临时措施的适用 259
第三节 科学保护和理性保护 260
一、规范与发展 260
二、现状与趋势 262
三、保护创新成果与维护创新机制 265
四、地域性与全球化 266
第五章 知识产权司法保护的理论创新 270
第一节 以创新的审判理论推动审判实践的科学发展 270
一、知识产权司法理念和司法政策层面的理论创新 272
二、实现知识产权法律适用标准层面的理论创新 274
三、知识产权裁判方法层面的理论创新 276
第二节 审判实践中法律适用矛盾的辩证解决 277
一、无所不在的矛盾与纠结不已的裁判 277
二、以辩证的方法解决矛盾 279
第三节 以鲜活的审判实践验证和丰富审判理论 281
一、有思考地接受理论 281
二、创造和丰富理论 282
三、理论与理由 284
第四节 审判理论与审判实践的交互作用 284
一、理论上的清醒与实践上的坚定 284
二、认清理论与实践的差异 285
三、审判实践未必固守哪一种理论 286
四、理论、理性与对裁判权力的敬畏 287
第六章 私权保护与公法调整 289
第一节 强化私权保护观念 289
一、当前的认识问题 289
二、公法和私法与公权和私权 291
三、知识产权案件中对于私权属性的考量 295
第二节 私权保护与刑法保护的关系 299
一、刑事政策与知识产权保护的公共政策性 300
二、刑事政策与国际交往的需要 301
三、刑事政策与各方利益平衡 301
四、民事、刑事保护之间的职能分工 301
第三节 权利保护与禁止性规定 302
一、诸法合体之下的公法与私法保护关系 302
二、私权保护与公法保护关系的诸种情形 303
第七章 知识产权的功利性、政策性与道德性 310
第一节 依法平等保护与克服道德劣势心理 310
一、从一篇河村隆之否认“南京大屠杀”的评论说起 310
二、依法平等保护 311
三、克服“道德劣势心理” 312
四、西方历程的启示 316
五、要有历史与现实相结合的眼光 320
第二节 道德性、功利性与政策性的关系 327
一、知识产权的本质与正当性 327
二、知识产权的功利性与政策性 330
第三节 合道德性与主观恶意的要件及裁量意义 333
一、合道德性与主观恶意的一般意义 333
二、合道德性、主观恶意在商标法上的意义 341
三、商业伦理标准与一般道德标准 353
第八章 私人产权与公共领域的关系 355
第一节 如何认识两者的关系 355
一、公共利益与私人利益交织的网 356
二、此消彼长的关系 357
第二节 司法在处理两者关系中的作用 358
一、两者关系的两种布局 358
二、司法在处理两者关系中的作为 358
三、用好相关的制度设计 363
第三节 权利保护与模仿自由的关系 371
一、模仿自由必不可少 371
二、司法要妥善划定模仿自由的界限 374
第九章 技术中立及侵权行为认定的关系 385
第一节 技术中立在知识产权侵权认定中的运用 385
一、技术与著作权制度的关系 385
二、索尼案与技术中立规则 386
三、假技术中立之名的侵权行为 394
四、我国技术中立规则的司法适用 398
第二节 技术标准与法律标准的关系 403
一、服务器标准与用户感知标准之争 403
二、我国司法实践中采纳的判断标准 406
三、两种标准的评价 411
第三节 内容提供行为与服务提供行为的划分 413
一、流行的划分及其由来 414
二、作品提供行为与网络服务提供行为 417
三、划分两类行为的法律和法理依据 420
四、划分标准：法律标准与技术标准之辨 425
五、两种行为划分的制度建构意义 428
第十章 知识产权司法中的公平正义 431
第一节 公平正义的司法适用 431
一、司法与公平正义的天然联系 431
二、公平正义的直觉价值 432
三、公平正义与个案衡平 437
第二节 慎用公平正义 442
一、避免“时髦词语”陷阱 442
二、审慎地对待公平正义 444
三、适当的法律解释与公平正义的实现 446
第十一章 知识产权司法的依法性与能动性 448
第一节 依法办案的信条与迷思 448
一、依法办案与依法条办案 448
二、法条供给的有限性 452
三、司法是立法的继续 458
第二节 依法办案的丰富内涵 459
一、依法办案内涵的丰富性 459
二、司法中的原则、制度与方法 462
三、司法的受约束性 465
第三节 识别司法与立法的界限 466
一、对号入座之不易 468
二、创造性司法及其限度 471
三、立法与司法的局限性 481
四、司法的有为与不为 490
五、关于可操作性问题 493
第四节 立法政策与司法政策 495
一、两种政策的区分 495
二、以商标法的适用为例 496
第十二章 知识产权司法中的规则、裁量与平衡 500
第一节 司法裁量、利益平衡与司法职责 500
一、判断权与司法裁量 500
二、裁量性规则与裁量权 505
三、上级法院尤其重视裁量 506
四、司法裁量的妥协性 509
第二节 自由裁量的利益衡量方法 509
一、两利相权取其重 510
二、以妥协的方式解决冲突 514
三、以尝试的方式探索取舍方法 516
第三节 司法裁量的拘束性和冲突性 516
一、裁量必须有正当依据 516
二、裁量与价值取向和司法导向 525
三、知识产权保护中的特殊利益平衡机制 530
四、透过现象看本质和防止机械司法 534
第四节 网络著作权保护中的利益平衡新机制 537
一、网络著作权保护中利益平衡的新转向 537
二、网络著作权保护中利益平衡的新格局 543
三、利益平衡中理念与规则的关系 552
第十三章 知识产权司法中历史与现实的关系 560
第一节 法律解释中的历史与现实 560
一、历史考量的重要性 560
二、辩证地处理历史与现实的关系 563
第二节 案件裁判中的历史与现实 564
一、裁判中的历史方法 564
二、“历史、现状、公平”的裁判模式 565
三、面对不完美的世界 581
四、不割断历史和不“秋后算账” 583
第十四章 知识产权司法的主观性与客观性 584
第一节 客观性与主观性的矛盾 584
一、主观性与客观性的两难 584
二、裁判与法官个人喜好 587
三、尽力追求客观性 589
第二节 主观标准的客观化 591
一、以客观化的方式决定主观标准 591
二、商业成功与主观标准客观化 597
三、避免放大主观标准的作用 599
第十五章 知识产权司法的差异性与统一性 600
第一节 差异性与统一性的矛盾 600
一、司法的差异性与统一性的对立统一 600
二、司法的稳定性与统一性 601
三、司法需要试验、尝试和探索 603
四、试验或者尝试的具体情形 605
五、试错与“纠错” 607
六、尝试性、自我完善与统一性 609
第二节 司法的适应性与调适适用 611
一、法律适用的调适性 611
二、调适适用实例：驰名商标保护政策 614
三、裁判标准的溯及性 618
四、法律标准的绝对性与相对性 620
第三节 原则与例外的关系 621
一、原则与例外的相辅相成 621
二、例外须作从严把握 623
第十六章 知识产权的形式司法与实质司法 628
第一节 两种不同的司法观 628
一、形式法治与实质法治 628
二、形式司法与实质司法的界定 629
三、形式司法与实质司法的区分 631
四、形式司法与实质司法的价值和局限 634
五、形式司法与实质司法的存在空间 635
第二节 我国司法的形式与实质态样 637
一、形式性与实质性的兼备 637
二、我国形式司法的体现 639
三、我国实质司法的体现 642
第三节 知识产权权利冲突的实质性司法 645
一、抓住问题的实质 645
二、透过形式看实质 646
三、商业标识权利冲突的实质性解决 650
四、专利权利冲突的实质性解决 656
第十七章 余论：裁判的境界 658
第一节 适用法律的基本态度 659
一、技术性思维与价值和政策导向 659
二、理想化和完美化的追求 660
三、顺从而不盲从时代 661
第二节 裁判要追求的境界 663
一、法律适用难题的解决 663
二、裁判的境界 665
第三节 解决问题的思路与方法 666
一、矛盾或者辩证的方法 666
二、抓住抓好基本问题的研究 666
三、入乎其内与出乎其外 668
附论：司法如何善待民意——从司法的属性看审判与民意的关系 670
一、司法的人民性、民主性与尊重民意 671
二、司法的开放性与吸纳民意 673
三、司法的沟通性与融合民意 677
四、司法的能动性与考量民意 679
五、司法的检验性与验诸民意 681
六、司法的公平正义目标与契合民意 683
七、理性地对待民意 685
后记 688