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目录 1

绪论 1

一 恒变又恒定的“文化” 1

1—1远远没有结束的论战 1

1—2被决定的我们 4

1—3历史凝结的情感体验 9

二 既往这样切入了现实 13

2—1一种指令 13

2—2指令作用的机制 17

2—3 通向现实法制的人口 20

三 中国法律文化的形成及基本范畴 36

3—1历程 36

3—2历史传统的沃土 39

3—3中国法律文化的根基 41

3—4中国法律文化基本范畴 44

1—1拾起历史坠绪之键 56

第一节 崇拜太阳的先民 56

第一篇史 源 56

第一章冉冉而升的东君太阳 56

1—2两个事实 61

1—3 由日神所昭示的法律文化始基 64

第二节 海洋型文化的法律观 70

2—1 从濒海的生存条件发源 70

2—2 一般的公平的契约精神 74

第一节 在历史的深处 76

1—1“德”义辨正 76

第二章法律规范向伦理规范的第一次沉淀 76

1—2祭祀法则 78

第二节 朦胧的“德”治之光 82

2—1“成德”“建德”的国家组织制度 82

2—2“德”赋的财产制度 85

2—3整体综合的刑罚强制 91

第三节 沉淀与潜化 94

3—1法律文化中的第一次沉淀 94

3—2潜在的制约 94

第一节 另一种文明 97

1—1不夷于民的奴隶 97

第三章从多元到一统的整合 97

1—2大战的遗存 100

1—3 先进的苗民之刑 103

1—4“刑书”结构析 105

第二节 礼刑关系新探 108

2—1德衰制礼 108

2—2进一步的侵夺 112

2—3德礼互为表里 114

2—4礼制编制 116

2—5 刑礼关系辨正 119

2—6 礼刑关系的历史投射作用 128

第三节 僵滞的时间 130

3—1法制的复合 130

3—2观念的互摄兼溶 134

3—3僵滞的时间 136

3—4最后的辉煌 138

第四章 中国传统法律文化横断揽略 146

第一节 深厚的热土 147

1—1 田园式农业文明 147

1—2唯一的社会关系 151

1—3“德”“刑”为主要特色的法律传统构成 155

第二节 思维方式的指令作用 159

2—1众说援之的《易经》 160

2—2多样性规定为统一性包容 161

2—3 以“顿悟”为机制的功利法治 166

2—4失衡与平衡之间的徘徊 172

2—5个体的消弥 176

第二篇法 理 184

第一章 马克思主义法的本质理论在中国的命运 184

1—1 似乎是常识 186

第一节 法的阶级性：一个坚固的堡垒 186

1—2有趣的论战 187

1—3万能钥匙 188

第二节 在神圣的灵光之下 189

2—1神圣的灵光 189

2—2透过神圣的灵光 190

第三节 冥冥之中 192

3—1教条主义的思想方法 192

3—2“法自君出”的巢臼 195

第二章法律——一种刑罚手段 197

第一节 两种“法”的观念 199

1—1 西方法文化中法的概念 199

1—2 中国法文化对法的认识 200

第二节 法即是刑 204

2—1刑起于兵 204

2—2唯一的法律调整手段 206

第三节“礼”与“刑” 208

3—1“礼者禁于将然之前” 208

3—2出于礼则入于刑 210

3—3行为模式与法律后果 211

第三章“治”与“乱” 214

第一节 西方法律文化的价值观 215

1—1正义、自由、效益 215

1—2理性的致思途径 217

第二节 中国传统法文化的价值观 218

2—1 以秩序为最高的法律价值 218

2—2求同意识 220

3—1 历史的沉淀 222

第三节 当代中国的法律价值观 222

3—2法律工具论 223

3—3治乱世用重典 224

3—4从重从快 225

3—5以“秩序”为本的调解 225

第四章法治＝以法治国：一个公认的定式 226

第一节 两种不同的法治传统 226

1—1 法家笔下的“法治” 226

1—2西方的法治传统 229

2—1希望的曙光 235

第二节 走向法制的坎坷之路 235

2—2人治投向现实的阴影 237

2—3新的起点 238

第三节 中国式的法治理论 239

3—1辨“法治”与“法制” 239

3—2对“法律至上”的批判 240

3—3依法办事——法治的基本要求 241

第一节 不同的动机产生了形式同一的权力结构模式 243

1—1 不伦不类的钦定宪法 243

第一章国家权力的一元结构 243

第三篇宪 政 243

1—2人民利益代表者的自信 245

1—3对效率的重视“淹灭”了对权力滥用的担心 247

1—4两种不同的一元权力结构 249

第二节 柔性的权力制约 250

2—1 不是“三权分立”的权力制约 250

2—2 目标与现实的差异：最终主权者对国家权力执掌者的软约束 252

2—3“主体自觉”的自我约束 256

2—4柔性权力制约的逐步刚性化 258

第三节 权力运行中的单向性 261

3—1“老虎借猪” 261

3—2无所不能的政府 263

3—3宪法监督问题 265

第二章社会利益的统一性 268

第一节 社会利益一致是国家政策的基本出发点 268

1—1不重视个体利益的文化传统 268

1—2社会利益一致是制定政策的基本出发点 269

2—1 正在完善中的公有制 271

第二节 以公有制为主导的社会主义经济制度是社会利益统一性的决定因素 271

2—2其他经济成份是公有制的补充 273

2—3社会利益一致的具体体现是按劳分配 274

第三节 国家对社会利益调节的兼顾论 275

3—1公共利益的神圣地位 275

3—2国家、集体和个人利益的兼顾 276

第三章大一统的国家结构 278

第一节 大一统精神的历史渊源和现实基础 278

1—1“大一统”的传统文化 278

1—2大一统国家结构的现实基础 280

2—1 单一制国家解决民族问题的途径是民族区域自治 281

第二节 大一统国家结构不能回避的两个问题：民族区域自治和一国两制 281

2—2一国两制与大一统 283

第四章义务重于权利的公民地位 284

第一节 从身份到契约的演变的断裂 284

1—1重身份的中国封建社会 284

1—2身份关系的残存 286

1—3打破身份关系的桎梏 288

第二节 在公民基本权利上的现实主义 290

2—1对公民基本权利起源的观念差异 290

2—2公民基本权利的增减随形势而定 292

2—3公民权利意识淡薄 293

第三节 法律面前一律平等的实现还有待努力 295

3—1“官当”并未绝迹 295

3—2权力等于一切 296

第四节 令人忧虑的公民义务问题 298

4—1义务也不明确 298

4—2培养新的义务观念 299

第四编刑 法 301

第一章在圣教外衣笼罩下的严刑峻法 301

第一节 刑法：传统道德的化身 303

1—1亲属相犯 304

1—2性的禁忌 305

1—3亲属相隐 307

第二节 利剑与天平 310

2—1 在家制的故乡 310

2—2刑法——暴力的象征 310

2—3工具主义的刑法观 312

2—4推行政策的工具 313

2—5注释刑法学 315

3—1 同害报复与诬告反坐 317

第三节 刑罚观上的善恶报应论 317

3—2复仇之风与私和之罪 318

第四节 对重刑理论的再思考 322

4—1 一个万古不变的评判模式 322

4—2“严打”运动的理论前奏 323

4—3倍受推崇的刑罚——死刑 324

4—4 对重刑主义的忧虑 328

4—5 梦想与现实 329

第二章实现法治理想的艰难跋涉 332

1—1 神秘的法律与公开的法律 333

第一节 一个遥远的梦 333

1—2商鞅的悲剧 335

第二节 走向法治的屏障 336

2—1 不平等的法律 336

2—2引经断狱、比附援引与罪刑法定 337

2—3原心论罪和客观归罪 338

2—4“刑止一身”与“缘坐连坐” 342

2—5有罪推定与无罪推定 345

3—1“权大还是法大？”——一个反常的命题 348

第三节 权与法的长期较量 348

3—2常盛不衰的“官当”之风 349

3—3缓刑的特权 351

3—4倡廉肃贪的法律机制 353

第三章 严峻的挑战与痛苦的抉择 358

第一节 中国人从沉睡中醒来 359

1—1妄自尊大的刑法观 359

1—2枪炮声敲碎了宁静的夜 359

1—3“中体西用” 360

1—4沈家本的慨叹 361

1—5历史的教训 363

第二节 古老的传统受到了强有力的挑战 365

2—1冲决纲常礼教的罗网 366

2—2犯罪观和刑罚观的变革 367

2—3跨越旧派和新派的鸿沟 371

2—4抉择 375

第五篇民 法 379

第一章残缺的固有民法 379

1—1没有独立位置的民法 380

第一节 淹没在刑法中的民法 380

1—2不发达的民法 381

1—3观念与不应存在的民法 381

第二节 立法中“民法规范”的角色 383

2—1 民法规范的鉴别标准 383

2—2中国古代“民法”的实际性质 386

第三节 立法以外的“民法规范” 389

3—1私和的发生原因 389

3—2乡规民约的适用范围 391

3—3 乡规民约的规范性质 393

第二章典型范畴与制度 396

第一节 礼与礼治 397

1—1法之大分 397

1—2礼对法的影响 400

第二节 家族和家庭本位 401

2—1历史由来 401

2—2家族窒息了权利 403

2—3追求“和谐”的代价 406

2—4跛足的侵权责任 412

3—1私人“所有权”产生了吗？ 414

第三节 财产实益的宗法分配 414

3—2产品归属 418

第三章近、现代民法文化的变革 422

第一节 固有法的死亡 423

1—1自身的危机 423

1—2抑商的作用 425

1—3列强入侵的催化 427

2—1在近期目标的限制下 429

2—2舶来的民法制度 429

第二节 近、现代民法的发展 429

2—3 几乎空白的新中国民法史（～1978年） 432

第三节 现代民法观念同传统观念 436

3—1 两种行为模式 436

3—2中国现代民法文化的多元性 441

3—3涵化的模型 443

3—4观念的多层次 447

第四章现代民法及其实现形态 449

第一节 债：舶来的概念系统执行着传统的功能 449

1—1 社会主义的市场经济条件下的合同法 449

1—2 责任法的首要目的仍在于制裁违法？ 454

第二节 所有权制度：抽象与具体各行其是 458

2—1权利与地位 458

2—2历史与理论 461

2—3 各有所本的观念 463

2—4集体所有权在哪里？ 465

2—5究竟什么是企业经营权 467

第三节 主体论：在形而上学与实用主义之间摇摆 471

3—1 现行民法中的民事主体 471

3—2公民观念与人人平等的自然法学 473

3—3法人权利能力范围的限制与市场经济 475

3—4“两户一伙”与家族本位遗风 479

第六篇司法诉讼 482

第一章倾斜的诉讼大厦 482

第一节 执法殿堂的基石 482

1—1 解决冲突的最终权威 482

1—2不偏不倚的公正裁判 485

1—3互不依附的居中裁判 485

1—4分权理论下的司法独立 487

2—1行政依附制 493

第二节 沉重的桎梏 493

2—2行政官吏制 494

2—3 长官意志作用 496

2—4出路在于专业化 497

第二章难以溶合的双重司法目的 499

第一节 不受制约的国家权益 500

1—1追究严重犯罪的便利原则 500

1—2国家财产的特殊保护原则 503

1—3 民事诉讼中的国家干预原则 505

2—1无处流的五女泪 507

第二节 进退维艰的公民个人 507

2—2难以实现的离婚权 509

2—3扭曲的上诉制度 510

2—4服不完的刑期 511

第三节 “和谐”精神与诉讼制度的抗争 514

3—1 刑不上大夫的司法诉讼 514

3—2礼不下庶人的纪检追究 515

3—3忽视“个体”的调解机制 516

3—4倡导勇于兴诉的新文化 519

第一章“国外”与“化外” 523

第七篇域 外 523

第一节 封建宗法观念和等级分封制度的延伸 524

1—1古代中国人的国际观 524

1—2华夷等级观念的制度化 526

1—3华夷等级观念的法文化特征 527

第二节 中国的领土问题以及领土观念的文化成因 529

2—1 中国的领土问题 529

2—2关于“领土”和“领土主权”的两种不同理解 530

2—3主权与领土相分离的“普遍领土”观念 534

2—4 中国人评价领土完整原则的价值尺度 537

第二章“一国二制”：传统领土主权观念的变革 540

第一节 现实的问题和现实的考虑 540

1—1历史起点 540

1—2变革中的观念 541

第二节“一国两制”原则的基本内容及其主要特征 542

2—1从“统治”到“财产”的观念运动 542

2—2观念的框架结构 543

后记 546