国际商务游戏规则 英美证据法PDF电子书下载

第一章 序言 1

§1 中国人不讲证据 1

§2 中国人懒于取证，不肯花钱，不想麻烦与不懂调查 2

§3 西方建立了一套完整的证据法 2

§4 结束语与本书附录的网页 6

第二章 文件证据（documentary evidence） 8

§1 文件证据的好处/优点 8

1．1稳定、可靠、不因时间的逝去而受影响 8

1．2提前去了解案件的强弱 9

1．3法官与仲裁员对文件证据给予较重的份量 11

1．3．1口头证据的证人素质起决定性作用 11

1．3．2英国法院从侧重口头证据变为侧重文件证据 13

1．3．3文件证据与口头证据互有矛盾的取舍 15

1．3．4当时文件应被重视原因的总结 16

1．3．5有利的文件需要高水平/素质的人士去制作 17

1．4愈多愈完整文件证据，能避免被诉 22

1．5愈多愈完整文件证据能缩短聆讯甚至避免开庭 23

§2文件证据种类之一：自己的文件 25

2．1恰当时间进行调查/收集证据 25

2．2律师有责任尽早提醒客户有关披露文件证据的责任与有责任保证诚实披露 27

2．2．1提醒之一：不要消灭有关文件 29

2．2．2提醒之二：不要制作新的不利文件 30

2．3商务仲裁的不同之处 35

3．1在文书请求后对方披露的文件 37

§3文件证据种类之二：对方的文件 37

3．1．1文书请求（pleadings） 38

3．1．2文书请求若是琐屑无聊或无理取闹会被法院撤销 43

3．1．3商务仲裁的难处与案例介绍 44

3．1．4文书请求与文件证据不符的情况 46

3．2谁与证人会面 47

3．2．1好处？ 48

3．2．2提前文件披露的方法之一：向法院申请 50

3．2．3提前文件披露的方法之二：人身伤亡之诉讼与新民事诉讼规则的扩大 51

3．2．4提前文件披露的方法之三：Anton Piller命令 54

3．2．5提前文件披露的方法之四：命令马上交出文件 54

3．2．7提前文件披露的方法之六：要求文书请求，宣誓书与/或证人书面口供提及的文件 55

3．2．6提前文件披露的方法之五：Mareva禁令 55

3．2．8提前文件披露的方法之七：申请“简易判决”（summary judgment） 57

3．2．9提前文件披露的方法之八：申请“检查”（inspection） 60

3．2．10提前文件披露的方法之九：按合约关系可去获得 67

§4文件证据种类之三：第三者的文件 67

4．1法院考虑之一：第三者是证人的“mere witness rule” 68

4．2法院考虑之二：报刊的消息/资料来源 68

4．3强制第三者提前披露的方法之一：法院的传唤到庭（subpoena） 69

4．4强制第三者提前披露的方法之二：Norwich Pharmacal Orders 69

4．5强制第三者提前披露的方法之三：人身伤亡诉讼与新民事诉讼规则的扩大 72

4．6强制第三者提前披露的方法之四：按合约关系或从其它权力可去获得 74

4．7向第三者提前披露的方法之五：公众记录 74

4．7．1来源之一：公司注册处 75

4．7．3来源之三：警察/公安 76

4．7．2来源之二：报刊 76

4．7．4来源之四：国家法院 77

4．7．5来源之五：其它来源 78

§5海外/在外国的文件证据 79

5．1外国当事人（原告或被告）的文件 79

5．2海牙公约（Hague Convention） 80

5．2．1简介 80

5．2．2公约的第一章 80

5．2．3何谓“民事与商业事件”？ 81

5．2．4拒绝要求的情况 81

5．2．5审理前的提前披露（pre-trial discovery） 82

5．2．6证人的特权（privilege） 83

5．2．7公约的第二章 84

5．2．8监誓口头证据的缺点与改良 85

5．3两国双边协议 86

5．4在外国法院起诉取证 86

5．5海外文件持有人在英国有分行/分支的情况 87

5．6英国法院审理案件对外国取证的态度 88

5．6．1英国民事诉讼规则的有关“书面要求”条文介绍 88

5．6．2书面要求的格式版本 90

5．7英国法院对协助外国审理法院去取证的态度 91

5．8美国法院的立场与做法 93

5．8．1允许广泛诉讼前/审理前披露的原因 93

5．8．2文件证据 93

5．8．3证人 94

5．8．4好处 95

5．8．5坏处 95

5．9商务仲裁在这方面的困难 96

5．10私家侦探的雇佣/指定 99

§6文书请求后的文件披露（discovery/disclosure） 100

6．1简介 100

6．2“文件”的定义 102

6．3什么的当事人要提供文件披露？ 103

6．3．1外国主权国家 103

6．3．6多位被告（multiple defendants） 104

6．3．5代名人（nominee） 104

6．3．4代表方（representative） 104

6．3．3保险公司 104

6．3．2有限公司 104

6．4“有关”文件的定义：Peruvian Guano先例 105

6．4．1 Peruvian Guano先例困难之一：现实中不易去解释与适用 106

6．4．2 Peruvian Guano先例困难之二：有关文件实在太多与做法太昂贵 107

6．4．3收窄Peruvian Guano先例定义之一：OvM先例 109

6．4．4收窄Peruvian Guano先例定义之二：特定文件披露的法院裁量权 112

6．5 Peruvian Guano先例的取消或改变：Civil Procedure Rules 118

6．5．1追求减低诉讼费用与更佳“利弊比例”（proportionality） 118

6．5．2标准披露（standard disclosure）包括哪些 119

6．5．3披露不再是自动而是由法官下令 120

6．5．4特定披露（specific disclosure） 121

6．5．5披露证明（disclosure statement） 123

6．6掌握什么是重要有关文件的重要性及其考虑 124

6．6．1不重要/无关的文件之一：过往（或同类）经历证据（similar fact evidence） 125

6．6．2不重要/无关的文件之二：善后/补救行为 128

6．6．3不重要/无关的文件之三：以文书请求作出的懂法律与内行判断 129

6．6．4不重要/无关的文件之四：以常识/逻辑作出的判断 135

6．6．5不重要/无关的文件之五：钓大鱼、投机调查/收集证据、表面看不出有“重要证据作用”（evidential materiality） 135

6．6．6当事人对“重要有关文件”的判断 136

6．7享有特权的有关文件可以不抖出来的例外 140

6．7．1机密与特权的区别 140

6．7．2法律业务特权（legal professional privilege）之一：法律意见特权（legal advice privilege） 141

6．7．3法律业务特权（legal professional privilege）之二：诉讼特权（litigation privilege） 151

6．7．4共同利益特权（common interest privilege） 174

6．7．5自证其罪特权（self-incrimination privilege） 180

6．7．6和解谈判的“无损害”特权（without prejudice privilege） 185

6．7．7公众利益特权/豁免（public interest privilege/immunity） 193

6．8对特权的弃权（waiver） 199

6．8．1谁有权可以弃权 199

6．8．2怎样会导致弃权 202

6．9对文件拥有、托管或控制的范围 213

6．9．1拥有（possession） 213

6．9．2托管（custody） 213

6．9．3控制（power） 214

6．9．4英国Civil Procedure Rules作出的改变 216

6．10披露的做法/步骤 216

6．10．1英国民事诉讼规则（Civil Procedure Rules）的规定 217

6．10．2组织客户的文件 223

6．10．3清单的结构（list of documents） 224

6．10．4清单例子之一 225

6．10．5文件清单实例（续） 238

6．10．6披露责任的期限 248

6．10．7查阅文件（inspection） 251

6．10．8更多更好的披露（further and better discovery） 252

6．10．9不依从披露命令的惩罚 256

6．10．10披露完结后的相应行动 267

6．10．11电子文件 303

第三章 口头证据（oral evidence） 312

§1必须依赖口头证据的情况 313

§2如何取证的简介 315

2．1书面证人证言的做法 315

2．2开庭审理的一般程序 316

2．3最后讲话/发言的重要 319

§3证人证言的拟定 320

3．1案情调查/收集证据的与证人会面 320

3．2谁与证人会面 321

3．3与证人会面只为证人证言 322

3．3．1证人证言的历史、作用与要求 322

3．3．2证人证言的定义与利弊 324

3．3．3有虚假内容的证人证言会发展为假口供的刑事罪 332

3．3．4代表律师/大律师拟定证人的证人证言时所处地位与做法 333

3．4证人证言的内容及格式 354

3．5非专家证人的意见证据 355

§4证人证言何时与如何互相交换 358

4．1证人证言何时备妥与交换？ 359

4．2同时交换的一般做法 360

4．3对方律师拖延的对策 360

4．4先后送达的危险 361

4．5过了时限送达的证人证言 362

4．6找不到证人去拟定证言的对策 362

§5 Depositions（口供书） 367

§6开庭审理的取证 367

6．2反盘问（cross-examination） 368

6．2．1目的/意图 368

6．1主讯问（examination-in-chief或evidence-in-chief） 368

6．2．2反盘问的一些戒律与技巧 386

6．2．3被反盘问证人的一些戒条与技巧 391

6．2．4法官或仲裁员聆听与取信口头证据的一些戒条与技巧 403

6．2．5反盘问的优/劣 403

6．2．6再盘问（re-examination） 406

§7上诉推翻一审事实认定的情况 408

7．1上诉庭不能再取证重新审理一次 409

7．2上诉庭仅凭誊本或证供记录的缺点 410

7．3商务仲裁不能对事实的认定提出上诉或救济 410

7．3．1例外之一：仲裁员的不良行为 411

7．3．2例外之二：新证据的出现 414

7．3．4例外之四：对有否管辖权之争 415

7．3．3例外之三：仲裁员承认自己犯有错误 415

§8昂贵的程序：开庭审理 417

8．1节省办法之一：避免开庭 417

8．2节省办法之二：减少口头争辩/取证 422

8．3节省办法之三：限时限刻的“断头台”做法 423

8．3．1开庭时间难以预算的主因 423

8．3．2开庭时间预留不足的补救办法 424

8．3．3断头台做法 425

§9敌意证人倒转矛头的情况（hostile witness） 426

9．1为何证人会突然讲反话 426

9．2证人突然讲反话怎么办 428

10．1是否去传到庭的考虑 430

§10对第三者传到庭的做法 430

10．2传到庭传票/证人传票什么时候送达 431

10．3第三者证人反对传到庭 431

10．3．1谁有权反对 431

10．3．2第三者证人反对的理由 432

10．4 CPR有关证人传票（witness summons）条文的简介 433

10．5海外第三者证人的传到庭 436

§11开庭审理的其他方面 436

11．1证人资格与数目 436

11．2任何当事人不拥有证人（no property in a witness） 438

11．3誊本或证供/开庭记录（transcript） 440

11．4宣誓或确证（确认证言）（oath or affirmation）与如何对付伪证 441

11．5结论 443

第四章 专家证据（expert evidence） 444

§1何谓专家证据？ 444

§2为何需要专家证据？ 445

2．1法律与科技融合的困难 445

2．2专家难去代替法官/仲裁员 447

2．3怎样去改良以利融合法律与科技？ 448

2．3．1试图改良之一：法院可去委任审理顾问或法院专家（当事人申请下） 448

2．3．2试图改良之二：海事法院的一贯做法 453

2．3．3试图改良之三：法院去专业化 455

2．3．4试图改良之四：批准当事人委任专家并利用/依赖他/她们的证据 455

2．3．5商务仲裁代替法院的理念，做法与困难 457

2．5总结 458

§3何谓专家？ 460

3．1如何寻找最适合/能干的专家？ 463

3．1．1特殊或/与罕见争端所需的专家（one off expert） 464

3．1．2专职或有法庭经验的专家证人（professional expert） 465

3．2专家证人的培训 472

3．2．1两种不同的专家 472

3．2．2中国/亚洲一些专家的缺陷 472

3．2．3教育与培训的渠道 473

§4专家证人被掉包/临时更换的情况 474

4．1不应允准的原因 474

4．2专家证人与事实证人区分不易的取巧 474

§6法院在开庭前批准专家证据的考虑（Admissibility）之一：CPR与有关先例 477

§5专家证据必须先获准批准 477

6．1节省费用/减少浪费 478

6．1．1专家费用高昂的原因 478

6．1．2英国“民事诉讼规则”（Civil Procedural Rules）对待与办法 479

6．2可否接受专家证据与是否协助法院 486

6．3不接受/否定专家证据的先例（inadmissibility） 487

6．3．1在一事项委任多于一个专家 487

6．3．2在明显不过的事实 487

6．3．3在作用有疑的情况 489

6．3．4“事后诸葛亮”为法官去推断与判断事实真相 490

6．3．5专家依赖无关，无用或过时的事实资料 491

6．3．6法院已有自己的专家协助 493

6．3．7有关本国法律法院无需协助 494

6．3．8所谓专家证人不对口或不够资格 495

6．3．9专家证人不够独立 497

6．3．10专家证人不知所谓/不懂程序 499

§7法院批准接受专家证据的考虑之二：大原则与总结 500

7．1有关与证据价值的定义与考虑 500

7．2能否协助法院的考虑 503

7．3 CPR下主要目标之省钱与利弊比例的考虑 504

7．4新科技的考虑 504

7．5批准/接受专家证据的总结：CPR的适用下 505

7．6反对对方专家证据被接受的做法与时机 506

§8专家证据矛盾之一：法官（或陪审团）与专家证人的分工 507

8．1判决是法官的工作，专家证人只是协助 507

8．2节制专家证人之一：普通法的“最后结论规则”（The Ultimate lssue Rule） 509

8．3节制专家证人之二：普通法的“传闻规则”（The Hearsay Rule） 511

8．4节制专家证人之三：普通法的“假设问题规则”（The Hypothetical Question Rule） 513

8．5节制事实证人之四：普通法的“事实与意见分开规则”（The Fact/Opinion Rule） 514

8．6总结普通法的一些规则与现在的节约/平衡做法 515

8．7当今法官与专家证人如何分工？ 515

§9专家证据矛盾之二：要求当事人的专家证人独立，公正，客观的协助法院 518

9．1当事人专家证人难去独立/客观的原因 519

9．2独立的定义 520

9．3法律对专家证人在独立性的要求 521

9．3．1 CPR的要求 521

9．3．2专家对客户负责与法院负责的分水线 521

9．3．3普通法/案例的要求 522

9．4如何从制度上去解决这个矛盾？ 525

9．4．1不独立，不客观的意见会是毫无用处/份量 526

9．4．2制度上保证一定程度的独立例子：会计制度 526

9．4．3英国法院的CPR如何去保证专家证人独立？ 527

9．5总结 533

§10专家证据矛盾之三：法院直接委任审理顾问或法院专家？ 534

10．1做法受批评/不足之处与可能对策 534

10．1．1受批评之一：法官与审理顾问之间黑箱作业，当事人无法知悉或异议： 534

10．1．2受批评之二：多浪费金钱，因为多了一组专家？ 535

10．1．3受批评之三：法院委任专家或审理顾问质素成疑？ 535

10．1．5受批评之五：法官会是毫无选择余地 536

10．2英国法院的Woolf勋爵改革不包括这种做法 536

10．1．4受批评之四：法官会懒惰？ 536

§11专家意见/报告 538

11．1依赖的事实/资料必须说明与进一步分析 538

11．2总结必须提供所依据内容与详情以利分析并给予份量 540

11．3专家报告必须慎言，也不得不言 541

11．4 CPR对专家报告的实质内容要求 542

11．4．1操作指引（Practice Direction）对专家报告内容的要求 542

11．4．2披露委任专家证人的指示与保护特权的做法 544

11．4．3专家学院（Academy of Experts）对专家报告内容的要求 547

11．5 CPR对向对方专家证人以文书提问的做法 549

11．5．1 CPR的说法/措词 549

11．5．2作用/意图 551

11．6双方专家证人在开庭前见面商谈为去减少争端/争论范围 552

11．6．1有关先例 553

11．6．2 CPR对双方专家证人在开庭前见面商谈的规定 555

11．6．3商业法院指示的规定 556

11．6．4专家学院的说法 558

11．6．5结论 560

11．7专家证人修改专家报告版本 561

11．8专家报告格式/版本 561

11．8．1高水平专家报告的重点 562

11．8．2专家学院示范格式 562

§12专家证人出庭接受反盘问 567

12．1为何重要？ 567

12．2把专家传唤到庭接受反盘问 568

12．4开庭聆讯 569

12．3任何人无权拥有专家证人（no property in an expert witness） 569

§13法院对专家证据/意见的取舍或/与给予适当份量 577

13．1法院必须有原因支持决定 577

13．1．1指导思想 577

13．1．2没有足够原因的严重后果：下令重审 579

13．1．3不足够原因的例子 579

13．1．4什么是足够原因？ 580

13．1．5下令重审的其他补救方法探讨 581

13．1．6有足够原因的好处 581

13．2专家意见对立的情况与取舍 582

13．2．1三种对立情况 582

13．2．2重要先例说法 583

13．2．3先例在对立专家意见的取舍 584

13．2．4对立专家意见难以取舍？ 589

13．2．5对立专家意见均不采纳的情况 590

13．2．6总结双方专家意见对立取舍 591

13．2．7专家证据与事实证据的矛盾或一致的考虑 594

13．2．7专家证据与事实证据的矛盾或一致的考虑 594

13．2．9事实与意见证据对立取舍/轻重受质疑案例之一 595

13．2．10事实与意见证据对立取舍/轻重受质疑案例之二 596

13．2．11事实与意见证据对立取舍/轻重受质疑案例之三 601

13．2．12仲裁中对意见证据轻重掌握的前观 603

13．3光凭专家证据审理与不证自明案件（res ipsa loquitar） 604

13．4对专家意见证据的上诉 605

14．1专家出庭与口供书（deposition） 606

§14其他 606

14．2辖免责任（immunity） 608

14．3时限与延误 609

14．4时效（Time bar） 611

14．5人权法（Human Rights Act 1998） 612

14．6实物证据与专家报告 613

§15总结 613

第五章 商务仲裁中的证据问题与解决方法 622

§1国际商务仲裁简介与中国律师的关系 622

§2仲裁员不必依照英国证据法 625

3．1仲裁员要面对证据法的重要部份如“特权”与操作 628

§3仲裁员仍必须了解证据法 628

3．2仲裁员在证据犯错仍会构成“不良行为”或“严重不正常” 631

3．3仲裁员有法律及道德责任去准确分析与给证据恰当的份量 634

§4目前证据方面难题多去针对仲裁员，而忽视当事人律师所面对难题 634

4．1国际仲裁中当事人可任意委任代理人/诉讼代表所带来的差异做法 636

4．2解决办法之一：证据份量的不同轻重 636

4．3解决办法之二：国际律师公会（International Bar Association）的努力 637

4．3．1 1983 IBA Rules 638

4．3．2 1999 IBA Rules of Evidence简介 638

4．3．3 1999 IBA Rules of Evidence的条文节录 638

第六章 举证的要素（Elements of Proof） 641

2．1主要论点以直接证据举证 659

2．2中间事实与环境证据的推理 659

§2区分主要论点与中间事实 659

§1什么是举证？ 659

2．3直接证据与环境证据的优劣比较 660

2．4环境证据的特殊种类 661

2．4．1展望式证据（prospectant evidence） 662

2．4．2附随式证据（concomitant evidence） 662

2．4．3回顾式证据（retraspectant evidence） 666

§3举证责任与所需标准（The Burden and Standard of Proof） 669

3．1以举证责任决定胜负的“Popi M” 671

3．2刑事的举证责任与所需标准 671

3．3民事的举证责任与所需标准 673

3．3．2可否以数学计算可能性的百分比？ 675

3．3．1以“概然性权衡”（balance of probability）为标准 675

3．3．3例外之一：民事中涉及刑事或其他严厉指控的举证责任与标准 677

3．3．4例外之二：将来损失/损失机会的估计 678

3．3．5例外之三：简易判决与中间付款在举证责任的差异 679

3．3．6法院举证责任（legal burden）与提出证据责任（evidential burden）的分别 681

3．4谁有举证责任？ 682

3．4．1谁提出主张谁要举证的大原则 683

3．4．2大原则的道理与变化 683

3．4．3大原则的例外之一：res ipsa loquitur说法/理论 684

3．4．4大原则的例外之二：托管（bailment） 685

3．4．5大原则的例外之三：国际公约/立法如海牙规则/海上运输法 689

3．4．6大原则的例外之四：合约的明示条文 691

3．4．7大原则的例外之五：海上保险合约 692

§4不必证据支持的事实 693

4．1例子之一：承认（admission） 700

4．2例子之二：司法通知（judicial notice） 700

4．3禁止翻供（Estoppel）的定案（Res judicata）与一事不理（Issue estoppel）原则 701

4．3．1定案的两条大原则与原因 702

4．3．2诉人（in personam）与诉物（in rem）的分别 705

4．3．3定案的要求 705

4．4刑事案件为民事案件提供证据 706

第七章 其它有关证据的课题 716

§1证据的“有关”（relevance）、“可接受”（admissibility）、“重量/份量”（weight）的探讨 719

1．1证据法最基本/重要的大原则：局限在有关证据 719

1．1．1把关的法官：接不接受有争议的证据 720

1．1．2刑事案件的足够或不足够有关 720

1．1．3民事案件的足够或不足够有关证据的例子：语境 723

1．2其它局限的有关证据 728

1．2．1不恰当与过份影响的证据之一：过往经历证据（similar fact evidence） 729

1．2．2不恰当与过份影响的证据之二：性格（character） 730

1．2．3可靠程度有疑的证据：传闻证据（hearsay evidence） 731

1．2．4承认事实（admission）与认罪书（confession） 742

1．2．5公共政策不鼓励接受为证据：特权（privileges） 743

1．3法院或仲裁员如何考虑证据的恰当份量/重量：总结 743

§2大律师的证据意见（advice on evidence）详论 747

2．1指示大律师问证据意见（Instructions to Counsel to Advise on Evidence） 747

2．2大律师的作战计划 750

第八章 结论 753

案例索引 757