中国合同法比较法案例分析 第2册 ＝ CHINESE CONTRACT LAW COMPARATIVE CASE STUDIES PART TWOPDF电子书下载

第一部分 基础规定 3

A.法律适用技术 3

Ⅰ.介绍性说明 3

Ⅱ.法律确定性 4

1.什么是法律确定性 4

a.定义 4

b.法律确定性是法治的构成要素 4

c.法律可预见性的含义是什么？ 5

2.法律确定性的功能 5

a.为行为方向提供的保障 5

b.为法律后果的实现提供保障 5

c.维持法律制度的连续性 5

d.法律确定性是私人自治的基础 6

3.法律确定性为什么如此重要？ 6

4.那么，有什么是实现法律确定性所必不可少的呢？ 6

5.法律确定性在中华人民共和国的情况 6

6.法律确定性的局限 7

Ⅲ.制定法的实施 8

1.制定法实施的含义是什么？ 8

2.法律适用上的法律确定性 8

3.按照一定的方法适用法律意味着什么？ 9

a.什么是案例分析法？ 9

b.处理法律的形式方法 9

c.排除个人意见 10

4.依照一定的方法适用法律的优点 11

a.法律确定性 11

b.经济方面的优点 11

c.更公正以及更高的接受度 12

Ⅳ.法律适用技术——案例分析法介绍 13

1.通用的方法 13

2.案例分析背后的观念 14

3.请求权法律基础的体系 15

4.“归入”的技术 16

5.解释，法律的发展，裁决的范围，自由裁量权 18

a.解释标准 19

b.法律的发展：类比适用和目的性缩减法 21

c.解释者不同带来的差别 21

d.官方解释 22

e.判断空间 22

6.法律规定的结构和诉讼请求权基础 23

7.准据法 24

a.国际私法的含义是什么？ 25

b.是否存在国际性的统一法律？ 25

8.重要的实用提示 26

Ⅴ.如何确定案例的解决方案 26

1.寻找请求权法律基础的步骤 26

a.阅读并且梳理案件事实 26

b.对诉讼请求加以区分 27

c.找出法律基础 27

2.异议 28

3.最终结论 28

审查合同下请求权的方法概览 30

B.中国合同法介绍 33

Ⅰ.简介 33

Ⅱ.中国合同法的历史 33

Ⅲ.新合同法与其他法律的关系 34

Ⅳ.主要原则 35

1.缔约自由，合同法第4条 35

2.平等、公平和诚实信用原则，合同法第3、5、6条 36

3.保护公共利益 36

4.总则和分则 37

5.易读易懂 37

Ⅴ.合同的订立 37

1.要约，合同法第14～20条 38

a.包括主要条款，合同法第12条 38

b.要约邀请 39

c.到达、撤回和撤销 39

2.承诺，合同法第21～31条 40

a.明示和默示承诺 40

b.到达、迟到的承诺 41

c.变更要约的承诺 41

3.实践中的重要性 42

Ⅵ.合同有效的前提条件 42

1.民事能力，合同法第9条、民法通则第9条以下 42

a.民事权利能力 42

b.民事行为能力 42

c.超越经营范围的问题 43

d.实践中的重要性 44

2.合同的形式，合同法第10、11、36条 44

a.合同法颁布前的情况 44

b.合同法所做的变化 44

c.公证 46

d.实践中的重要性 46

3.合同无效，合同法第52条 46

a.无效作为例外而非规则 46

b.合同法第52条第5项的一般性规定 47

c.合同法第52条第1项的“欺诈”和无权代理 47

d.部分无效 48

e.返还取得的财产 49

f.没收，民法通则第61条第2款 49

g.实践中的重要性 49

Ⅶ.代理 50

1.允许代理 50

2.代理人 50

3.代理的种类，民法通则第64条 51

4.有效代理的前提条件，民法通则第63条 52

a.民事法律行为，民法通则第54条 52

b.以被代理人的名义 52

c.在代理权限内 53

5.例外一：被代理人溯及既往的追认 54

6.例外二：合同法第49条 54

7.例外三：合同法第50条 55

8.例外四：民法通则第66条第1款第3句 56

9.有效代理的法律后果 56

10.非有效代理的法律后果 56

a.无权代理人的责任 56

b.赔偿的范围 57

11.委托代理的终止，民法通则第69条 58

12.实践中的重要性 59

Ⅷ.条件、期限、需经批准或登记的合同 59

Ⅸ.误解、欺诈和胁迫 60

1.重大误解，合同法第54条第1款第1项 60

a.民法通则司法解释第71条 61

b.特殊情形一：对动机的误解 61

c.特殊情形二：对货物价值的误解 62

2.交货后是否仍然可以适用合同法第54条第1款第1项 62

a.问题 62

b.可能的解决方案 63

3.显失公平，合同法第54条第1款第2项 64

4.欺诈，合同法第54条第2款 64

a.什么是合同法第54条第2款意义上的欺诈？ 64

b.欺诈的三种方式 64

c.欺诈性隐瞒和披露义务 65

5.代理人行为的归责和被代理人的知晓 66

6.法律后果 67

a.可撤销，而非无效 67

b.变更或撤销 67

c.时限和弃权，合同法第55条 68

7.撤销合同后恢复原状，合同法第58条 68

8.实践中的重要性 68

Ⅹ.主要义务和附随义务 69

Ⅺ.合同终止 70

1.合同的履行，合同法第91条第1项，第60～72条 70

a.履行地点，合同法第62条第3项 70

b.履行期限，合同法第62条第4项，第71条 72

c.部分履行，合同法第72条 72

d.向第三人履行或由第三人履行，合同法第64、65条 73

e.拒绝履行或中止履行的权利，合同法第66～70条 74

2.合同解除，合同法第91条第2项，第93～97条 74

a.法律术语 74

b.先前的规定 75

c.不可抗力，合同法第94条第1项 76

d.拒绝履行，合同法第94条第2项 76

e.迟延履行主要债务，合同法第94条第3项 77

f.迟延履行合同债务致使合同目的不能实现，合同法第94条第4项 77

g.行使合同解除权的时限，合同法第95条 78

h.解除合同的通知，合同法第96条 78

i.恢复原状，合同法第97条 78

3.相互债务的抵销，合同法第91条第3项，第99、100条 79

a.当事人互负到期债务 79

b.同种类债务 79

c.通知抵销 80

d.不存在禁止抵销的情形 80

4.标的物提存，合同法第91条第4项， 81

第101～104条 81

5.债权债务归于一人（混同），合同法第91条第6项，第106条 81

Ⅻ.违反合同 82

1.严格责任和过错责任 82

2.承担责任的不同方式，合同法第107、111条 83

3.没收，民法通则第134条第3款 83

4.选择合理的救济措施 84

5.履行期限届满前的责任，合同法第108条 85

6.不可抗力免责，合同法第117条 85

7.协议免除责任，合同法第53条 86

8.因风险转移而免除责任，合同法第142～146条 87

9.损失的计算，合同法第113条 88

a.因果关系 88

b.可预见性 88

c.消费者合同 89

d.合同法第113条作为一般规则 89

10.减少损失的义务，合同法第119条 89

11.双方违约，合同法第120条 90

12.代表／代理人和第三人行为的归责，民法通则第43条，合同法第121条 90

13.关于违约金和定金的特别条款，合同法第114～116条 91

14.实践中的重要性 91

ⅩⅢ.风险转移 92

1.责任、不可抗力、风险转移三个法律概念之间的区别 92

2.风险转移的原则，合同法第142～146条 93

3.实践中的重要性 93

ⅩⅣ.国际贸易术语 93

ⅩⅤ.格式条款合同 95

1.格式条款的定义，合同法第39条第2款 95

2.合同纳入格式条款，合同法第39条第1款 95

3.具体条款的有效性，合同法第39条第1款、第40条 96

4.解释规则，合同法第41条 96

5.条款无效的法律后果 97

6.实践中的重要性 97

ⅩⅥ.权利和义务的转让 98

1.债权转让的前提条件，合同法第79、80条 98

a.合同转让及其所属的合同类型 98

b.通知债务人 99

c.债务人同意 100

d.转让不被禁止 101

e.善意取得权利 102

2.合同权利转让的后果，合同法第81～83条 103

a.转让从权利 103

b.债务人的抗辩 103

c.债务人的抵销 103

3.合同义务转让的前提条件，合同法第84条 104

4.合同义务转让的后果，合同法第85、86条 104

5.合并和分立的后果，合同法第90条 104

ⅩⅦ.债务人或者债权人为二人以上 105

1.债权人为二人以上 105

2.债务人为二人以上 105

ⅩⅧ.合同落空 106

ⅩⅨ.先合同责任 106

1.假借订立合同，恶意进行磋商，合同法第42条第1项 107

2.故意隐瞒重要事实或提供虚假信息，合同法第42条第2项 107

3.实施其他违背诚实信用原则的行为，合同法第42条第3项 107

ⅩⅩ.不当得利 109

ⅩⅪ.诉讼时效 109

1.时效期间 110

2.时效的开始和计算 110

3.时效的法律后果 111

4.诉讼时效中止 112

5.诉讼时效中断 112

ⅩⅫ.国际性的合同——国际私法 112

1.什么是国际私法？ 113

2.是否有国际统一法？ 113

3.确定合同适用的法律（合同准据法，译者注） 114

a.国际条约 114

b.当事人选择的法律或根据最密切联系原则确定的法律 114

c.有效的法律选择 115

d.反致 116

e.强制适用中国法 116

4.其他问题的准据法 117

a.代理问题的准据法 117

b.抵销和时效问题适用的法律 118

c.侵权的准据法 119

5.如何查明外国法律？ 120

6.香港和澳门是否作为外国？ 121

7.中外合资企业是外国人吗？ 121

ⅩⅩⅢ.维也纳国际货物销售公约（《联合国国际货物销售合同公约》） 122

ⅩⅩⅣ.主张债权 123

1.按合同法第73条和合同法司法解释第11条规定的代位程序主张债务人对第三人的债权 124

a.前提条件 124

b.管辖法院 125

c.实践中的考虑 125

2.请求法院发布支付令，民事诉讼法第189条等 125

a.前提条件 125

b.管辖法院 126

c.实践中的考虑 126

3.起诉，民事诉讼法第108条以下 127

a.人民法院或仲裁庭 127

b.管辖法院 127

c.司法审查 128

d.执行裁决 128

e.诉讼费用和律师费用 129

f.不同方法的比较 130

ⅩⅩⅤ.国际民事程序法 130

1.国际民事程序法的范围 130

2.法律基础 131

3.国家豁免和外交豁免 131

4.管辖法院 131

5.外国判决的承认和执行 132

6.国际仲裁法 133

ⅩⅩⅥ.特殊类型的合同 133

1.买卖合同，合同法第130～175条 133

a.所有权的转让和所有权保留 133

b.标的物瑕疵 134

c.检验标的物和通知卖方的义务 135

2.赠与合同，合同法第185～195条 135

3.借款合同，合同法第196～211条 136

4.租赁合同，合同法第212～236条 136

审查合同债权请求权的方法概览 137

C.德国合同法简介 141

Ⅰ.概要 141

Ⅱ.德国民法典的历史 141

Ⅲ.渊源 142

Ⅳ.结构、精神和技术 143

Ⅴ.主要原则 144

1.合同自由 145

2.合同相对性 146

3.诚实信用原则，德国民法典第242条 146

4.分离与无因原则 146

a.分离原则 146

b.无因原则 147

5.普通民法与商法的区别 147

Ⅵ.主要的修正案 148

Ⅶ.合同的订立 149

1.要约，德国民法典第145条、146条 149

2.承诺，德国民法典第147条到152条 150

Ⅷ.合同生效的前提条件 150

1.民事能力，德国民法典第1、2条，第104到115条 150

a.民事权利能力 150

b.民事行为能力 151

c.超越经营范围的问题 151

2.合同形式 152

3.非无效合同，德国民法典第134，138条 152

Ⅸ.代理 153

1.原则：德国民法典第164条 153

2.例外情形一：德国民法典第170条到172条 154

3.例外情形二：禁反言原则 154

4.例外情形三：德国商法典第49条和56条 154

5.例外情形四：德国商法典第15条第1款 155

6.无权代理情况下的赔偿额的计算 155

a.积极利益 155

b.消极利益 156

7.非故意、知晓与代理权之间的关系，德国民法典第166条 156

8.委托代理的终止 157

Ⅹ.错误、欺诈和胁迫 158

1.德国民法典第119条：错误 158

a.错误的表现形式 158

b.法律后果 158

c.期限 159

d.德国民法典第119条在标的物交付后的适用 159

2.德国民法典第123条：欺诈和胁迫 160

a.德国民法典第123条第1款意义上的欺诈 160

b.欺骗性隐瞒 160

c.第三人欺诈的归责 161

d.第三人胁迫的规则 161

e.德国民法典第124条：期限 161

Ⅺ.合同的终止 162

1.德国民法典第362至371条：合同的履行 162

2.德国民法典第372至386条：标的物的提存 163

3.德国民法典第387至396条：抵销 163

a.前提 163

b.不得抵销的情形 164

c.抵销已过诉讼时效的债权的可能性 164

4.德国民法典第346至354条，323至326条：合同的解除 165

a.确定一段额外履行期限的必要性 165

b.例外情况 165

c.不得解除合同的情形 166

d.解除合同的法律后果 166

Ⅻ.违约 166

1.过错责任 167

2.履行不能情况下的赔偿 167

3.迟延履行情况下的赔偿 168

4.不当履行情况下的赔偿 168

5.责任的排除 169

6.损害赔偿额的计算 169

7.德国民法典第254条：共同债务与减轻损失的义务 170

ⅩⅢ.风险转移 170

ⅩⅣ.格式条款 171

ⅩⅤ.合同权利义务的转让 172

ⅩⅥ.债权人或债务人为二人以上的情况 173

ⅩⅦ.合同落空 173

ⅩⅧ.先合同责任 174

1.法律基础发展的历史 174

2.先合同责任的条件 175

3.法律后果 175

4.不同类型的先例 176

ⅩⅨ.时效 176

1.时效期间 176

2.时效期间的开始和计算 177

3.时效的法律后果 178

4.时效的中止和中断 178

ⅩⅩ.国际合同——国际私法 179

ⅩⅪ.维也纳国际货物买卖公约（联合国国际货物销售合同公约，简称CISG） 180

ⅩⅫ.主张债权 180

1.请求法院出具一个支付令，依据民事诉讼法（ZPO）第688条以下诸条 180

a.前提 180

b.管辖法院 181

c.实践中的考虑 181

2.起诉，民事诉讼法第253条以下诸条 182

a.哪一类法院？ 182

b.哪一个法院有管辖权？ 182

c.司法审查 183

d.裁决／判决的执行 183

e.诉讼和律师费用 184

f.比较 185

ⅩⅩⅢ.合同的具体类型 185

1.买卖合同，《德国民法典》第433条到480条 185

a.买方的质量担保权 185

b.减价额的计算 187

c.没有通知情况下的免责，德国商法典第377条 187

2.租赁合同，《德国民法典》第535到580条 188

第二部分 案例分析 191

合同法案例1：合同的订立Ⅰ 191

合同法案例2：合同的订立Ⅱ 210

合同法案例3：合同的订立Ⅲ 221

合同法案例4：合同的形式要件Ⅰ 234

合同法案例5：合同的形式要件Ⅱ 248

合同法案例6：合同的形式要件Ⅲ 265

合同法案例7：代理Ⅰ 271

合同法案例8：代理Ⅱ 288

合同法案例9：代理Ⅲ 304

合同法案例10：代理Ⅳ 314

合同法案例11：代理Ⅴ 322

合同法案例12：代理Ⅵ 342

合同法案例13：代理Ⅶ 372

合同法案例14：错误和不实陈述Ⅰ 377

合同法案例15：错误和不实陈述Ⅱ 398

合同法案例16：错误和不实陈述Ⅲ 411

合同法案例17：错误和不实陈述Ⅳ 434

合同法案例18：合同的履行Ⅰ 452

合同法案例19：合同的履行Ⅱ 461

合同法案例20：风险转移 481

合同法案例21：合同的终止Ⅰ（抵销） 503

合同法案例22：合同的终止Ⅱ（抵销） 518

合同法案例23：合同的终止Ⅲ（抵销） 537

合同法案例24：合同的终止Ⅳ（合同解除） 546

合同法案例25：合同的终止Ⅴ（解除合同） 559

合同法案例26：违约责任Ⅰ 569

合同法案例27：违约责任Ⅰ 590

合同法案例28：转让Ⅰ 606

合同法案例29：转让Ⅱ 630

合同法案例30：转让Ⅲ 635

合同法案例31：格式条款 648

合同法案例32：合同落空 663

合同法案例33：时效Ⅰ 671

合同法案例34：诉讼时效Ⅱ 694