隋彭生 律师民法业务思维 理论 案例 经验 技巧 2PDF电子书下载

第一部分 合同的起草、设计、审查 1

第一节 概述 1

合同审查的四大原则 1

合同审查的对象 4

一方签发的聘书能否证明合同法律关系的成立 4

看看合同主体是否错位 5

区分合同的性质 6

可不可以接受屈辱条约 6

格式条款的转换 7

盖私章、摁手印不可取 7

只有一方的手印（指模），协议能否成立 8

为预约定性 9

暂付阙如的条款 9

合同可否设立排他性条款 10

可以在合同中约定“失权条款”吗 10

“填空题”和“选择题” 10

对示范合同书文本也要审查 11

合同附件的特殊内容 11

异地签订书面形式的合同，是否一定要采用寄信的方式 11

对要约邀请的审查 12

不可撤销的要约与可撤销的要约 13

镜像规则、最后一枪规则、容纳规则 13

合同当事人的指代应前后一致 14

合同书首部的签约日期与实际签约日期应当一致 14

合同书约定的“时间段”与签约时间的协调 14

违约金的约定一般要“对称” 14

债权让与合同不可留下利息的“尾巴” 15

股权转让，约定到期未到工商办理登记的违约责任是否有效 15

术语的准确运用，有助于减少纠纷 16

商业广告的一个风险 16

悬乎的“条件” 16

合同附既成条件，等于没有附条件 17

先履行义务人可以把“担保生效”作为“主合同生效”的条件 17

合同可以同时约定附两种条件 17

合同所附条件要明确 18

可以把一方不履行合同作为解除合同的条件 18

当事人能否约定，以债务人的履行为合同的生效条件 19

实践合同与附随意条件 20

一方签字，仍可构成格式条款合同 20

对履行期和终止期的审查 20

是不是无效保底条款 21

自掘合同陷阱的行为 21

股权转让与公司资产转让 22

可以成功的技巧与不能成功的技巧 22

业务人员使用专用章的，为有权代理 23

一个无权代理订立的合同中包含仲裁协议，该合同未获得追认，仲裁协议效力如何 23

关于部分追认 24

合同风险的承受 24

违约金条款的审查 25

合同可以排除违约金的调整权吗 26

鱼和熊掌，可否兼得 26

注意合同条款的性质 27

记载于合同台账 28

当事人可以在合同中约定形成权和除斥期间吗 28

合同中能否约定撤销权 29

当事人可以在合同中约定律师费用的承担吗 29

房屋“代持”合同，要写三句话 29

第二节 若干技术问题 29

签字不能用艺术体 29

签字的位置与“身份”的认定 30

是否漏签——审查合同的一个点 30

合同签订的时间 31

编号、骑缝章及其他 31

告知当事人出借“信章书户”的风险 32

合同对“时间点”和“时间段”的表述 32

授权委托书，应写明受托人享有授权的期间 33

不同性质的款项要分别书写 33

合同审查的一项任务：发现自相矛盾的条款 34

可仲可诉的约定是否有效 34

仲裁协议约定不明的一种情况 35

担保合同与主合同签订的时间不一致，不会影响合同效力 35

以抵押登记簿为准，还是以抵押合同为准 36

担保合同与主合同要对上号 37

诚意金的性质是什么 37

可以在《补充协议》中约定《协议》的终止吗 37

企业合同管理 38

第三节 各类合同的起草、设计、审查 39

第一目 买卖合同 39

审查合同，要看一下双方履行义务的时间 39

要强调最后的10％质保金是价金的一部分 39

动产所有权保留买卖，只能附条件，不能附期限 40

循环给付，可以约定浮动价格吗 41

样品封存 41

第二目 赠与合同 42

并非理论游戏 42

赠与合同审查之“三看” 42

本案回赠有风险 42

“双交”的约定没有用 43

第三目 租赁合同 43

转租条款的审查及相关问题 43

同意转租，在合同中如何表达 44

租赁时间怎么算 44

何种租赁 45

可以把小猫当租金吗 45

特约第三人（买受人）的任意解除权是否有效 46

可以约定承租人、次承租人没有优先购买权 46

第四目 技术合同、委托合同 47

技术合同的文字陷阱 47

如何区分委托开发合同和合作开发合同 47

委托合同的审查，要看一下是不是间接代理 48

第五目 担保合同 49

对担保人主体资格的审查很重要 49

股权转让，能否由标的公司担任支付股权款的担保人 50

不宜约定“保证期限” 50

主合同效力拿不准，要“保”一下担保合同（从合同） 50

能以特定的财产为保证吗 51

代物清偿的有限责任保证 52

反担保、再担保 53

混合担保可以约定先找第三人 55

能否将保证合同的成立、抵押权、质权的成立作为借贷合同（主合同）或其他合同的生效条件 56

最高额抵押合同需要主债务人的签字吗 57

质押合同不要约定担保期间 58

质押合同可以约定变价期间 58

第六目 和解协议、夫妻忠诚协议 58

起草和解协议的一个注意事项 58

对和解协议原法律关系责任是否确定的审查 59

审查和解协议着重看什么 59

和解协议可以约定管辖法院吗 59

可以把和解协议约定为实践合同吗 59

夫妻忠诚协议是否可以约定婚内赔偿 60

第二部分 合同法 61

第一节 合同法律关系 61

合同法律关系的研究 61

意定法律关系与法定法律关系 61

合同法律关系的凭证 62

这个案例是否理论联系实际 62

双务合同两个单一法律关系的牵连性是履行抗辩权成立的基础 63

单一法律关系的三要素 63

合同类型的判断 64

一个双务合同的两个诉讼时效 64

预约是不是本约的从合同 65

第二节 合同的效力 65

第一目 合同的效力状态 65

未按约定办理公证，合同有效吗 65

原因可以竞合，效力不能竞合（效力审查） 66

恶意串通的判断 66

以重大误解撤销或变更合同，应当“看人下菜碟” 67

格式条款未进入合同与无效 67

确认之诉，不受诉讼时效的限制 68

第二目 合同附条件及给付附条件 69

在条件成就之前，合同有效吗 69

买受人未付款，不影响追究出卖人的产品责任 69

缔约责任，是合同未成立或无效时的过错责任 70

第三目 签订合同的代理 70

容忍委托授权的沉默与无权代理的沉默有何区别 70

无权代理人是否承担合同履行义务 71

被代理人对代理人的权利外观产生无过错的，不承担责任 72

本案是否构成表见代理 73

构成犯罪不影响表见代理的存在 73

表见代理与无效合同 73

依表见代理取得，还是善意取得 74

本案合同是效力待定的合同，还是无效合同 74

合同无效与合同可撤销，可撤销与可解除，可撤销与效力待定，能竞合吗 75

第三节 债权让与与债务承担 76

第一目 债权让与 76

哪些债权的让与通知债务人即可，哪些须取得债务人的同意 76

哪些债权的让与连通知都不需要 77

债权让与，与向第三人履行不同 77

民间借贷的债权让与 78

第二目 债务承担 78

是免责的债务承担，还是并存的债务承担 78

债务承担 79

并存的债务承担 81

并存的债务承担与免责的债务承担的区别 81

第四节 合同的履行、解除与抵销 82

第一目 合同的履行 82

浅谈从给付义务与附随义务 82

附随义务二例 82

行使不安抗辩权，是否要基于同一双务合同 83

关于加速到期 85

行使抗辩权与行使解除权的选择 86

债权人撤销权成立的一个时间节点 86

第二目 合同的解除 87

溯及既往的解除（面向过去的解除）和不溯及既往的解除（面向将来的解除） 87

解除合同是不是一种违约责任形式 87

借款合同解除，从何时失去效力 88

是否构成不当得利 89

溯及既往的解除 89

合同被撤销与被解除的区别及解决争议应当注意的问题 89

履行之催告、解除之通知、解除之催告、解除之异议 90

单方解除的通知及效力 95

对书面合同，口头解除是否有效 96

单方解除后诉讼时效的起算 97

第三目 抵销 98

抵销概说 98

谁到期，谁有抵销权 98

可以用工程款抵销违约金吗 99

抵销权受除斥期间限制吗 99

第五节 违约责任 99

违约责任形式的选择 99

可以强制实际履行的债 100

举重以明轻的解释方法 102

请求调整违约金的一方，应负举证责任 102

对同一违约行为，为什么违约金与赔偿金不能并用 103

合同解除，还能适用违约金吗 103

迟延履行的违约金与继续履行可以并用 104

双方违约与过错相抵 104

举证责任分配一例 105

损害赔偿的五大规则 105

第六节 赠与合同 106

第一目 赠与合同概述 106

赠与合同的几个“点” 106

赠与合同的主体 106

赠与中的自己代理问题 106

赠与合同无对价 107

赠与可以击破优先购买权 108

射幸式赠与 108

有奖销售不是赠与 109

无因管理不构成赠与 110

第三人的无偿担保不是赠与，预先放弃追偿权的为赠与 110

有对价的，不是赠与合同 112

关于名义上的对价 112

受赠人是特定的相对人 112

第二目 赠与人的任意撤销权 113

写了欠条，还能撤销吗 113

赠与人如何摆脱债务 113

是否可以约定受赠人先履行义务 114

第三目 赠与合同的法定事由撤销权 114

法定事由撤销权的含义 114

法定撤销权成立的事由 115

赠与人行使法定撤销权的方式 115

撤销赠与财产后果的处理 116

撤销的效力 117

赠与法定撤销后的增值利益及价值减损 118

一种回赠 118

第四目 各类财产的赠与 120

赠与的标的财产有哪些 120

遗产（房产）的赠与 120

动产赠与之交付 121

赠与的缩短给付 121

赠与物的简易交付 122

货币能否指示交付 123

债权的赠与 123

股权的赠与 124

干股的赠与 125

第五目 家事赠与 126

父母及其他人在缔结婚姻前的赠与 126

谁的房子 127

婚礼现场礼金的归属 128

能否以结婚作为赠与的条件 129

关于互赠 129

婚内赠与 129

抚养给付与赠与 130

抚养给付，不构成赠与 130

他人对夫妻的赠与 131

道德义务赠与一例 131

第七节 租赁合同 132

第一目 概述 132

租赁合同是最典型的有偿用益权合同 132

租赁合同包含的三个单一法律关系 132

出租人不一定是所有权人 133

定期租赁与不定期租赁 133

定期租赁的出租人或承租人能否以损害赔偿为代价获得单方解除权 136

承租人能否请求强制实际履行 136

第二目 出租人的瑕疵担保义务 137

出租人的权利瑕疵担保义务 137

以抵押的财产出租对租赁合同效力的影响 137

出租人的适用性担保义务 139

未支付租金，应当先催告，后解除 140

第三目 转租 140

转租产生的新的法律关系 140

转租与承租权转让的区别 141

分租是转租吗 141

转租的期限 141

对转租的明示同意和默示同意 142

擅自转租的法律后果 143

转租造成损害的承担 144

先催告，后解除 144

第四目 租赁物所有权变动不破租赁的规则 144

租赁物所有权变动不破租赁概述 144

租赁期间所有权变动的主要情况 145

所有权变动不破租赁发生的要件 147

第五目 房屋承租人的优先购买权 147

房屋承租人优先购买权的一般问题 147

出租人对第三人赠与时，承租人没有优先购买权 149

不定期租赁的承租人没有优先购买权 150

房屋交付占有之前，承租人没有优先购买权 150

共有人出卖份额，承租人没有优先购买权 151

近亲属购买租赁房屋的，承租人没有优先购买权 152

通过一物多约实现承租人的优先购买权 153

第八节 民间借贷 154

第一目 民间借贷与借款合同 154

民间借贷与非民间借贷的区分 154

民间借贷是借款合同的一种 155

民间借贷既有诺成合同，也有实践合同 156

债的保持效力 160

民间借贷既有有偿合同，也有无偿合同；既有双务合同，也有不真正双务合同 160

民间借贷既有不要式合同，也有要式合同 161

民间借贷有定期借贷，也有不定期借贷 163

借款合同的展期 164

主合同履行期限变动、展期及以贷还贷 165

当事人的诉讼地位 166

共同借贷 166

第二目 收条、借贷法律关系 167

收条 167

借贷法律关系的分析 168

换一个角度 169

冒名借款，成立借贷法律关系吗 170

第三目 民间借贷的无效 170

关于民间借贷无效的有关规定 170

“借贷”的基础法律关系 172

合意的事实 175

是否存在借款的争议 175

第四目 打主场：借款合同的履行地及诉讼管辖 175

民间借贷的履行地在哪儿，打官司在哪儿起诉 175

第五目 民间借贷的担保 176

连带保证人与一般保证人的“追加” 176

一方出具担保书、保函的情形 177

第三人签字、盖章能否构成保证人 178

居间人可兼为担保人 179

未经内部程序的担保是否有效 179

以买卖合同作为民间借贷的担保——法理与技巧 180

能否要求抵押登记 182

第六目 民间借贷举证责任、虚假诉讼 182

原、被告举证责任的分配 182

被告抗辩借贷行为尚未实际发生 183

原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，有无胜诉的可能 184

由谁举证 185

不出庭的后果 185

民间借贷与虚假诉讼 186

合理怀疑 187

第七目 公借私用与私借公用 188

“头”以企业名义借款，自己使用（公借私用） 188

“头”以个人名义借款，企业使用（私借公用） 188

第八目 民间借贷的利率、利息 189

不得预先扣除利息 189

支付利息的期限 190

提前偿还借款的利息 191

借款利息的起算 191

逾期利息的起算 192

是否有息的确定 193

借款利息的“两线三区” 194

适用“两线三区”，在判决书中如何表达 194

射幸利息 195

本金与利息的认定 195

民间借贷的复利 196

关于逾期利率 197

关于利息与违约金的合并计算问题 198

利息与违约金的自愿支付 198

本金与利息的抵充 199

第九节 承揽合同、建设工程合同、居间合同 200

举证责任在谁 200

特别要注重《合同法》第286条的运用 200

关于跳单 201

报告居间是卖信息 201

第十节 和解协议（和解合同） 202

第一目 和解协议概述 202

和解协议涉及双层法律关系 202

本案的三个法律关系 203

一般和解协议与特种和解协议 204

特种和解协议概述 204

特种和解协议，以谁为被告 206

和解协议适用《合同法》 206

可以通过和解协议处理无效合同的财产后果吗 206

不起诉协议 207

可否按原法律关系起诉 207

和解协议对重大误解和显失公平的排斥 208

和解协议是当事人互相让步而产生的合同 208

和解协议可以约定违约金 209

附随意条件的和解协议 210

第二目 和解协议的确定效、创设效和认定效 210

和解协议的确定效 210

按和解协议起诉，还是按原法律关系起诉 211

和解协议的创设效 212

和解协议的认定效 213

第三目 和解协议的无效、解除 214

和解协议的无效 214

和解协议解除的原因 214

和解协议合意解除 215

因解除条件的成就而导致和解协议解除 215

因一方重大违约解除和解协议 216

和解协议解除后，原法律关系的诉讼时效 217

第三部分 物权法 219

第一节 物权概述 219

用益物权与用益债权 219

合同登记与产权登记 219

宣示登记无物权变动 220

自己建造的房屋，取得登记之前，可否送给他人 220

A、B二房屋所有权在何时发生变动 221

从物不单独计价 222

第三人受让抵押物，无善意取得之问题 222

正常取得的三种情况 222

受欺诈实施的单方行为无效 223

第二节 《物权法解释（一）》的若干问题 223

本案程序如何选择 223

是登记绝对主义，还是登记推定主义 224

异议登记的基本问题及确认之诉 225

异议登记后，还能否过户 227

预告登记 228

机动交通运输工具的物权变动与善意第三人的定位 229

变动共有关系之法律文书的具体类型 229

已经取得，当然可以请求物权保护 230

按份共有的几个问题 231

善意取得之善意的法律构成 234

就善意取得之善意，是真实权利人承担举证责任，还是善意取得人承担举证责任 234

让与人无权时，不动产受让人的“知道”与“应当知道” 234

动产受让人重大过失的认定 235

善意取得之交付 236

合理的价格 237

机动交通运输工具善意取得的一个条件 237

基于无效合同不能善意取得，合同被撤销不能善意取得 238

第三节 他物权 239

抵押是担保之王 239

主债权转让，须重新办理抵押登记吗 239

债权人占有债务人的动产，可以自行变卖吗 240

抵押合同是债权合同 240

抵押合同是诺成合同 241

登记生效主义与登记对抗主义 242

质押合同是债权合同 245

货币能否质押 246

能否留置贝贝 247

第四节 占有及占有媒介关系 247

意定占有媒介关系与法定占有媒介关系 247

物的用益互易之两个占有媒介关系 248

能否直接向次承租人请求回复占有 248

对本权之诉和占有之诉的基本要求是什么 249

占有之诉 249

民事诉讼中，可以适用占有权利推定规则 249

陶罐中的银圆归谁 250

是占有抗辩权，还是留置权 250

占有和所有的取得 251

第四部分 侵权责任法 252

第一节 概述 252

法律关系的聚合 252

被侵权人可以是直接受害人，也可以是间接受害人 253

受害人是谁 253

侵权行为与违约行为的区别与竞合 253

责任成立的因果关系和责任范围的因果关系 255

相当因果关系 255

共同加害行为 256

共同危险行为 256

共同加害行为与共同危险行为的区别 257

无意思联络分别侵权的连带责任 258

侵权“进行时”，受害人的请求权不受诉讼时效的限制 259

过错相抵规则 259

过错相抵规则排除适用二例 260

对结果事实是受害人故意，行为人才不承担责任 261

第三人造成损害的责任 261

侵权责任与不当得利责任的竞合 262

财产损失确定的时间 263

侵害他人人身权益造成财产损失的确定 263

定期金 264

连带责任人内部的按份责任与追偿权 264

不真正连带责任 265

补充责任 266

责任，是立即陷入迟延的 266

是民事赔偿，还是国家赔偿 267

人格权与债权的冲突 268

赠与人应否承担瑕疵产品致人损害的责任 268

第二节 违法阻却事由 269

无因管理 269

正当防卫 270

老段子，新分析 271

自助行为 271

受害人同意 272

自甘风险排除公平责任规则的适用 272

第三节 用益侵权 273

用益侵权的含义 273

专利用益侵权 274

商标用益侵权 275

对肖像的用益侵权 275

对隐私的用益侵权 276

对姓名的用益侵权 277

第五部分 婚姻法、继承法、遗赠扶养协议 278

第一节 婚姻法 278

夫妻关系包含两个法律关系 278

亲子关系的推定 278

财产的转换 279

律师必知 279

如何回答为好 280

赠与的是货币，还是房屋 281

是否为混同 282

第二节 继承法 282

立遗嘱可以“概括处分财产”吗 282

立遗嘱最好把债务处理一下 283

共同遗嘱是否有效 283

放弃继承的声明是否有效 283

遗嘱应为人工授精的胎儿保留必要份额 284

第三节 遗赠扶养协议 284

第一目 概述 284

遗赠扶养协议的意义 284

遗赠扶养协议不是身份合同，是债权合同 285

遗赠扶养协议是一种不违反伦理的交易 285

遗赠扶养协议不同于附义务的赠与 286

遗赠扶养协议是射幸合同 286

遗赠扶养协议扶养人的资格 287

第二目 遗赠扶养协议的若干具体问题 291

遗赠扶养协议的解除 291

受扶养人继承人的撤销权 292

扶养人对受扶养人不成立履行抗辩权 293

受扶养人财产的移转时点 294

对抗第三人的法律措施 294

能否将受扶养人给付的财产抵押给扶养人 295

实际履行扶养义务的，有权获得遗产 296

第六部分 律师操作 297

第一节 概述 297

律师一般不要当见证人 297

不要念错当事人的名字 297

不要既主张解除权，又主张撤销权 298

解除合同，不宜采取撕掉合同书的方式 298

击破第三人撤销之诉的一个重要点 298

有的放矢 299

诉讼文书引用法条，要原汁原味 299

诉讼请求要写清楚——以共有物分割为例 300

一个技巧：把握好起诉的时间 300

推翻一审判决要考察的事项 301

律师书写撤销仲裁裁决申请书，重点应在程序方面 303

提起解除权确认之诉，还是提起解除之诉 303

容易被推翻的一审判决 304

预设败诉之后的措施 305

除斥期间超过以后，受害人还有没有机会 305

一个有风险的“技巧” 305

及时变更诉讼请求一例 306

举证责任如何分配？ 307

执行不足部分，债权人可以起诉次债务人吗 307

行使代位权的被告，限于主债务人的次债务人吗 307

案由挺重要 308

抗辩与行使抗辩权 308

反诉还是抗辩 308

一定要问问当事人 309

举证陷阱 309

证明什么及相关“技巧” 310

主张定金罚则，是否需要反诉 310

另辟蹊径 311

善意第三人购买房屋，被房屋承租人“抢走”，可向出租人主张违约责任 311

律师最大的失误 311

律师应当注意开发的一个业务领域 312

提醒小股东，预防灭顶之灾 312

何时提出管辖权异议 313

股东诉讼与股东派生诉讼 314

律师的一项基本功 314

第二节 若干技术问题 315

庭审突袭好不好 315

法律文书应当简洁 316

诉讼文书要抓住最重要的东西 316

法律文书可以打比喻吗 316

类案检索 317

制作卷宗有讲究 317

律师函中，最关键的一句话是什么 318

狭义的涉他契约 318

裁判抵销 319

欠钱的人下落不明，是先申请他为失踪人好，还是直接去法院起诉他好 319

有无打赢民事官司的可能 319

能否排除法定监护人 320

律师不要轻易给当事人打电话 320

给当事人的三个提示 321

律师与当事人（委托人）协商收费 321

律师的办公场所与律师的“外貌” 321

第三节 律师要抓住最关键的一、两句话 322

新证据，还是新制作的证据 322

有无直接因果关系 323

对特异体质，不得适用过错相抵规则 323

不适用过错相抵的情形 323

书证，不否认签名，意味着什么 324

不能转让不存在的东西 324

自愿承担误解风险的，不构成重大误解 325

不动产抵押合同无效，但已经办理了抵押登记，抵押权效力如何 325

让与担保，是否有效 325

第四节 参照适用——寻找请求权基础的一条路径 326

“参照适用”的意义 326

并存的债务承担人，可以行使履行抗辩权 326

冒名女朋友获赠与，参照什么规定处理 327

赠与人的法定撤销权成立的事由及参照适用 327

父母赠与房屋参照赠与货币的规定 328

物的用益互易的参照适用 329

过错相抵规则的参照适用 329

无偿合同参照赠与的规定 330

时间差与参照适用 331

“揭开公司的面纱”，能否参照适用（见附录四） 331

超市提供寄存服务，是履行附随义务吗 332

附录 参考案例 333

附录一：唐兰与程永莉房屋买卖合同纠纷一案（对应第一部分“盖私章、摁手印不可取”） 333

附录二：（指导案例1号）上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案（对应第二部分“关于跳单”） 347

附录三：（指导案例9号）上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案（对应第六部分“提醒小股东，预防灭顶之灾”） 350

附录四：（指导案例15号）徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案（对应第六部分：“‘揭开公司的面纱’，能否参照适用”） 353

附录五：（指导案例24号）荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案（对应第六部分“对特异体质，不得适用过错相抵规则”） 358

附录六：（指导案例50号）李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案（对应第五部分“遗嘱应为人工授精的胎儿保留必要份额”） 363

附录七：（指导案例56号）韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案（对应第六部分“何时提出管辖权异议”） 367