合同法焦点·难点·指引PDF电子书下载

绪论：合同法的理念与实践 1

一、商品交易的市场经济——合同法的经济体制基础 1

二、“从身份到契约”、“从契约到身份”——契约自由原则的演进及其在合同法上的体现 7

三、本土化或国际化——合同法在全球视野范畴下的选择 21

四、静与动——“物权-债权”两分语境下合同法的定位 28

五、本书的主要内容与架构 33

第一章　合同法适用中的总概性问题 39

一、单位与其员工订立的目标责任奖惩合同是否属于《合同法》调整的范围？ 39

1．什么是《合同法》所规范的合同 39

2．目标责任奖惩合同的属性 41

二、如何看待被工商行政管理部门吊销营业执照或注销的公司企业对外订立的合同？ 43

1．吊销营业执照带来的司法难题 43

2．被吊销营业执照或注销的企业对外缔结合同的效力问题 45

三、企业法人所经营开发的市场对外签订的合同效力如何？ 49

1．市场能不能被看作是其经营开发企业的分支机构 50

2．无独立法人主体资格的市场能不能缔结合同 52

四、人民法院应当怎样看待合伙的债权人既可以请求全体合伙人清偿债务也可以请求其中部分合伙人清偿债务的权利与民事诉讼法所规定的合伙人作为必要共同诉讼参与人的规定？ 56

1．实体法和程序法对合伙规定的矛盾 56

2．合伙纠纷中的共同诉讼问题 58

五、如何适用情势变更原则？ 62

1．我国《合同法》为什么没有规定情势变更原则 62

2．怎样在没有法律规定的情况下于司法实践中适用情势变更原则 65

六、关于有奖销售的纠纷怎样适用《合同法》？ 68

1．附赠式有奖销售的法律性质 69

2．抽奖式有奖销售的法律性质 71

第二章　合同的缔结与履行 73

一、要约与要约邀请的区分 73

1．什么是要约和要约邀请 73

2．要约和要约邀请的学理区分 75

3．实践中如何区分要约和要约邀请 77

4．悬赏广告和自动售货机的要约与要约邀请问题 81

二、EDI合同中的要约和承诺采何种生效主义？ 83

1．EDI合同与传统合同形式的不同 83

2．传统合同形式下要约、承诺的三种生效主义 85

3．EDI合同中要约、承诺的生效主义 88

三、缔约过失责任的承担问题 91

1．缔约过失责任的构成要件 92

2．缔约过失责任在我国立法上的体现 97

四、如何区分合同的有效与合同的生效？ 101

1．我国目前对合同有效和合同生效的认识混乱 101

2．合同有效与生效之区别 103

五、怎样看待电子代理人所缔结的合同的效力？ 109

1．何为电子代理人 110

2．关于电子代理人缔约的三种理论 114

3．评判电子代理人缔约效力的应然态度 120

六、合同能不能既约定附条件又约定附期限？ 121

1．立法上对于附条件和附期限的规定 121

2．实践中既附条件又附期限的困惑 123

3．合同能不能约定既附条件又附期限 126

七、一方当事人能不能以对方没有开具发票作为主张同时履行抗辩权的理由？ 130

1．什么是同时履行抗辩权 131

2．开具发票到底能否作为同时履行的抗辩事由 134

八、如何看待第三人参加合同履行后的责任承担问题？ 139

1．第三人参加合同履行对合同相对性的挑战 139

2．第三人参加合同履行的情形及法律效果 141

九、合同的订立可以采用哪些形式？ 145

1．合同订立形式的发展演进 146

2．我国《合同法》所承认的合同形式 147

十、合同约定的签订地点与实际签字盖章地点不一致的，如何确定合同成立的地点？ 150

十一、以书面形式订立合同的，捺印手印与签字盖章的法律效力是否相同？ 153

十二、对于经批准或登记始能生效的合同，如果合同中明确约定了一方当事人负有批准或者登记的义务，但合同未经批准或者登记的，相对方当事人能否要求负有批准或者登记义务的当事人承担责任？ 155

十三、怎样认定无权代理人的代理行为构成了表见代理？ 159

1．表见代理制度的定义与价值 159

2．表见代理在理论和实务上的认定 161

第三章　合同的消灭和救济 167

一、一方当事人起诉的行为能不能被看作是对对方当事人所作的解除合同的通知？ 167

1．合同解除是终止合同权利义务关系的主要方式 167

2．通知解除的形式能否包括当事人的起诉行为 171

二、合同解除之后，非违约方是否还能够向违约方主张合同中所约定的违约责任？ 176

1．关于合同解除后能否追究违约责任的两种见解 176

2．合同解除后非违约方不能再主张违约责任 178

三、合同当事人在已有一份合同的基础之上又重新订立了一份部分内容重合的合同，能否认为双方当事人已经协商终止了前一份合同？ 182

1．重复订立合同是为了重申合同内容 183

2．重复订立合同是为了变更合同 185

3．重复订立合同是为了合同的更改 187

四、非违约的一方当事人能否主张违约方同时承担几种违约责任的形式？ 188

1．违约责任形式并存问题的提出 189

2．继续履行合同和采取补救措施与其他违约责任形式的同时主张 191

3．损害赔偿金、定金和违约金责任的同时主张 196

五、债权人应当如何进行代位权诉讼？ 202

1．关于债权人如何提起代位权诉讼的问题 204

2．关于代位权诉讼中债权人、债务人以及次债务人的诉讼地位的问题 209

3．关于债权人提起的代位权诉讼胜诉之后次债务人向谁履行清偿义务的问题 211

六、律师代理费能否被看作是合同一方实现债权的费用而要求败诉方承担？ 215

1．败诉方不能以“聘请律师是对方的权利”为由而拒不承担律师费用 216

2．胜诉方不能以“必要费用”为由而要求败诉方承担律师费用 217

3．律师费用的承担实则有章可循 219

七、当事人既可以主张合同之债又可以主张侵权之债时，应当如何选择？ 221

第四章　有名合同中的若干问题 227

一、在购销关系中，厂方因销售的产品存有质量瑕疵而被经销商提起诉讼的，是应当对经销商和消费者分别承担赔偿责任还是向经销商一并承担赔偿责任？ 227

1．实践中提出的问题 227

2．何为出卖人的质量瑕疵担保责任 229

3．出卖人的质量瑕疵担保责任应为严格责任 233

4．出卖人违反质量瑕疵担保时的责任承担 234

5．质量瑕疵担保责任的承担方式 236

6．对实践中问题的解答 237

二、房屋买卖合同中标的物的风险应当自何时转移？ 238

1．标的物的交付问题 240

2．所有权的移转问题 242

3．标的物风险转移的问题 247

4．标的物的交付、所有权的移转和风险转移之间的关系 250

三、土地使用权租赁合同是否也要受二十年租赁期限的限制？ 252

1．租赁合同与租赁合同的租期 252

2．我国关于土地使用权租赁的相关规范 254

3．我国对不同性质土地使用权租赁的不同态度 257

4．土地使用权租赁合同的租期问题 262

四、租赁关系存续期间，出租人未通知承租人即出卖租赁物的应当如何处理？ 264

1．“买卖不破租赁”的原则 266

2．“优先购买权”的保障 270

3．出租人未经通知径直出卖租赁物的处理 274

五、关于承租人支付租金的诉讼时效存在哪些问题？ 274

1．请求支付租金的诉讼时效到底是一年还是二年 275

2．分期支付租金的请求权诉讼时效从何时起算 276

3．如何认定出租人的租金请求权诉讼时效中断 283

六、信托关系与我国《合同法》上所规定的委托合同有无不同？ 286

七、如何理解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定？ 293

八、如何处理借贷合同中的利息？ 303

1．关于民间借贷的利息问题 303

2．关于企业间借贷的利息问题 305

九、加工承揽合同中的承揽人能否委托他人完成定作工作？ 307

十、保管合同和仓储合同的诉讼时效应当如何计算？ 309

1．保管合同与仓储合同的异同 309

2．保管合同和仓储合同的诉讼时效问题 312

十一、订有试用期的买卖合同，试用期届满后，买受人是否还可以以产品质量为由要求退货？ 315

1．试用买卖合同的性质 315

2．试用买卖合同区别于一般买卖合同的特点 316

3．试用期间在试用买卖合同中的意义 318

十二、为什么说我国《合同法》上的赠与合同是诺成合同？ 320

1．我国立法关于赠与合同系诺成合同或实践合同的认识演变 323

2．国外立法关于赠与合同系诺成合同或实践合同规定之比较 325

3．我国《合同法》上的赠与合同为什么应当是诺成合同 329

第五章　其他常见合同中的相关问题 333

一、如何看待不可撤销担保合同的效力？ 333

1．什么是不可撤销担保合同 333

2．不可撤销担保合同的法律性质 335

二、抵押合同以土地使用权作为抵押物，因土地用途变更而导致土地使用权价值变动的，抵押权人优先受偿的范围是否应以其原先的价值为限？ 347

1．一则案例引出的思考 347

2．笔者对该问题的态度 351

三、农村土地承包合同中是否可以以村民小组作为一方当事人？ 355

四、因政府拆迁征地行为而导致农村土地承包合同不能继续履行，承包人诉请发包方赔偿的，人民法院应当如何处理？ 362

1．据以分析的案例 363

2．围绕该案例的分歧意见 364

3．笔者的态度 368

五、如何理解合伙合同与联营合同的区分？ 373

1．合伙合同与联营合同并不清晰的界分 373

2．对于合伙合同和联营合同区分的误解 375

3．应当怎样理解合伙合同与联营合同的区分 379

六、企业法人的分支机构未经授权对外订立保证合同和抵押合同的，保证合同和抵押合同的效力如何？ 383

七、企业所抵押的房屋所占用的土地使用权取得方式为划拨取得的，房屋抵押合同是否必须履行相应的审批手续方为有效？ 386

1．关于划拨土地之上房屋抵押的两种见解 386

2．为什么划拨土地之上的房屋抵押应当有效 390

附录：中华人民共和国合同法 397

后记：“问题”与“主义”之间 459