止惑蠡见 评析民商事审判疑难之争PDF电子书下载

前言 1

一、诉与诉权的问题 3

诉是一种请求，还是一种法律制度？ 3

当事人提起给付之诉的，是否必须含有确认之诉的内容？变更之诉是否可以独立存在？ 4

人民法院对合同纠纷案件审判中或者审结后，当事人是否可以就合同中的质量问题单独提起诉讼？ 6

原告（上诉人）申请撤诉的，是否可以重新提起诉讼？ 8

案外人就同一事实提起诉讼的应当如何处理？ 9

双方当事人因合同履行发生纠纷，一方当事人依据合同履行地和被告住所地的规定在自己住所地的人民法院起诉，本案的第三人以其中一方当事人侵权为由也向自己住所地的人民法院起诉是否适当？ 11

二审中发现一审时原告不符合起诉条件，如何处理？ 13

二审中发现一审违反级别管辖规定，如何处理？ 15

一、二审驳回起诉的裁定确有错误，应当如何处理？ 16

当事人提起上诉后又下落不明的，如何处理？ 17

判决继续履行合同的案件，原告再次起诉的，人民法院是否受理？ 19

如何适用驳回起诉与驳回诉讼请求？ 20

一方当事人按照一审判决履行后，另一方当事人上诉后是否有胜诉权？ 22

当事人超过上诉期限提起上诉，如何处理？ 23

超过申请执行期限的案件，当事人重新起诉的，人民法院应当如何处理？ 25

再审案件中原审被告能否提起反诉？ 26

再审案件能否发回重审？ 28

再审案件中，原审原告提出撤诉的，人民法院是否允许？ 30

抗诉案件中二审人民法院是否对全案进行审理？ 31

再审上诉发回重审的案件，是否应当在撤销再审判决的同时对原有的一审判决也一并撤销？ 33

检察机关能否代替当事人在抗诉中提出新的诉讼请求？ 35

债务人怠于履行债务，并且放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的，债权人如何保护自己的债权？ 37

人民检察院能否对民事调解书提起抗诉？ 38

人民检察院能否对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉？ 40

当事人之间因合同纠纷案件进行诉讼，按照合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖的规定，受理案件的人民法院作出裁判后，败诉的一方当事人是否可以以侵权之诉向其他人民法院起诉？ 41

被告方反驳的主张完全可以吞并和抵销原告的主张，但是，被告方没有提起反诉，人民法院是否可以对其反驳的主张予以审理？ 43

二、主管与管辖问题 46

主管 46

政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否归人民法院主管？ 46

如何确认政府主管部门对企业的调整、划转中发生的纠纷和平等主体之间的民商事纠纷（如何区分案件是否归人民法院主管）？ 48

民事诉讼中关于主管问题发生争议的应当如何解决？ 49

刑事案件的犯罪嫌疑人利用借款合同进行诈骗，有担保人担保，金融机构是否可以向担保人追偿？ 51

对企业内部承包的经营合同人民法院是否应当受理？ 52

当事人在合同中约定的仲裁机构被撤销，人民法院是否可以受理？ 53

人民法院撤销仲裁裁定，当事人能否申请再审？ 54

当事人对仲裁协议效力有异议，应向哪一级人民法院提起诉讼？ 55

发生水事纠纷，当事人如何进行诉讼 56

哪些存单纠纷案件由人民法院主管？ 57

管辖 59

被告在十五日的答辩期限内没有提出管辖权异议的，受案的人民法院是否就对该案件享有管辖权？ 59

当事人是否可以对二审人民法院内部不同的审判庭审理其上诉案件提出管辖权异议？ 60

上级人民法院是否无需理由就可以将自己管辖的案件交由下级人民法院管辖？ 62

与非银行金融机构拆借资金没有合同，如何确定管辖权？ 64

买卖合同双方当事人是否可以协议约定“两地”人民法院管辖，发生纠纷的应当由哪个人民法院管辖？ 66

选择管辖的协议是否适用默认？ 67

人民法院对管辖权异议成立作出的移送裁定是否留出上诉期限？ 69

无管辖权的人民法院是否有权裁定原告撤诉？ 70

有关管辖权的异议被驳回后，新追加的被告是否还可以提出管辖权异议？ 71

请求人民法院确认解除合同效力的案件，应当如何确定管辖权？ 72

口头协议发生纠纷如何确定管辖？ 73

对超出基层人民法院管辖标的额的督促申请，基层人民法院是否可以使用支付令？ 74

三、主体适格问题 77

原告起诉被告不适格的，人民法院应当如何处理？ 77

被告被兼并已经完成，但未办理工商登记的，如何确认诉讼主体？ 78

拟制法律文书时，主体为自然人或者以自然人身份出庭的代理人是否应注明身份证号码？ 79

其他组织的负责人在民商事裁判文书上如何表述以及如何确认诉讼主体？ 80

担保人担保时不具备主体资格如何处理？ 82

某金融机构在筹建阶段为他人借款提供担保是否应作为义务主体并承担保证责任？ 83

未经清算即被撤销的法人企业，其债权人应当向谁主张债权？ 84

审理企业分立案件中债权人只起诉其中某个债权人而没有起诉其他债权人的，人民法院应当如何处理？ 86

仲裁机关和人民调解委员会是否可以成为民商事纠纷案件的当事人？ 87

自然人能否成为联营的主体？ 88

在什么情况下，人民法院可以追加原告或被告？ 89

在诉讼中，处于被告地位而原告又没有告诉的当事人，人民法院将其追加为被告还是第三人？ 91

空壳的民事主体及法人资格如何确认？ 92

再审时原审当事人已不存在，如何处理？ 94

企业更名后进行诉讼，是以原企业名称还是以新企业名称参加诉讼？ 94

建筑企业借用建筑资质签订建筑安装合同的，发生纠纷时出借单位是否应参加诉讼？ 96

是否应追加买卖合同中接收标的物的企业为共同诉讼被告？ 97

人民法院判决确认的债权是否可以转让（有偿、无偿）他人申请强制执行？ 98

四、第三人问题 100

如何区分有独立请求权第三人和无独立请求权第三人？ 100

人民法院如何判决无独立请求权第三人承担民事责任？ 102

在民商事纠纷案件中是否可以将行政机关追加为第三人？ 104

债务人在代位权诉讼中以何种身份参加诉讼？ 106

债权人行使代位权诉讼与执行到期债权诉讼的区别？ 107

委托贷款协议纠纷中如何确认诉讼主体？ 109

债权人向人民法院起诉债务人之后，是否有权向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼？ 110

合同转让后，是否应当将转让人与被转让人都列为被告？ 111

以存单为表现形式的借款纠纷案件如何确定诉讼主体？ 112

在审理案件中能否为查清案件事实而追加第三人？ 113

关于债权转让中可以追加第三人参加诉讼的几种情况如何确定？ 115

第三人不参加诉讼应如何处理？ 116

五、财产保全问题 118

被申请人提供担保以替换被保全的财产应如何处理？ 118

对被申请人的预期财产收益能否采取保全措施？ 120

在一审民商事纠纷案件结案后，人民法院是否可以采取保全措施？ 121

“协助执行”是义务还是权力？ 123

冻结单位存款的届满日期如何确定？ 124

二审人民法院审理期间，冻结被申请人的存款期限届满，由一审还是二审人民法院决定是否采取相应的措施？ 125

申请财产保全的原告就同一被告（债务人）与其他案件的原告相比是否有优先受偿权？ 127

借款合同签订后，立即向人民法院提出财产保全申请，人民法院采取的保全措施是否可以作为当事人主张诉权的一种标志？ 128

对案外人能否实施财产保全措施？ 130

人民法院能否对被申请人投资的企业采取财产保全措施？ 131

人民法院能否对原告的财产采取保全措施？ 133

对以代位权进行诉讼的次债务人是否可以采取财产保全措施？ 134

已被人民法院冻结的单位银行账户，其他人民法院是否可以继续冻结？ 136

工会为其投资开办的企业欠债承担连带责任或为其他企业担保承担赔偿责任时，人民法院能否冻结、划拨工会经费及工会经费集中户里的款项？ 138

国有企业下岗职工基本生活保障资金是否允许冻结或划拨？ 139

六、期间、送达问题 142

如何判断保证期间与诉讼时效期间的区别与联系？ 142

担保法实施前的保证期间没有约定或者约定不明的，如何确定保证责任期间？ 143

邮寄上诉状的上诉期限应当如何计算？ 145

用简易程序审理的民商事纠纷案件，当事人提出要求的，答辩期是否受十五日的限制？ 146

租赁房屋合同纠纷中对不定期的租赁关系的解除以及出租人出卖房屋的，应当在“合理的期限”通知对方，如何理解“合理的期限”？ 147

当事人表示上诉，但是在上诉期限内未交纳上诉状如何处理？ 149

如何界定对买卖标的物质量提出异议的期限？ 150

民商事纠纷案件的上诉期限应当从何时开始计算？ 151

被吊销或注销营业执照的企业如何进行送达通知其参加诉讼？ 152

人民法院在送达时，当事人拒收法律文书的，送达人员在送达证上签名并将法律文书留置在当事人处，是否视为留置送达？ 153

公证送达是否具有法律效力？ 154

上诉人与被上诉人在二审时均拒绝出庭，对上诉人及被上诉人是否可以用同一公告送达？ 156

人民法院是否可以采用传真或者电子邮件送达的方式进行送达？ 157

将诉讼文书张贴在被送达人住所并拍摄留存能否视为送达？ 159

七、诉讼时效问题 161

存款关系、债券关系的请求权是否适用诉讼时效的规定？ 161

原告撤诉、人民法院通知不予受理以及驳回起诉的案件能否引起诉讼时效的中断？ 163

起诉状的日期、审判案件的法官的证言能否证明诉讼时效中断？ 164

当事人没有对诉讼时效提出异议，人民法院能否自行审查后援引诉讼时效的规定驳回原告的诉讼请求？ 165

公司的法定代表人任职前在本单位借款，在其卸任后公司向其主张权利是否超过诉讼时效期间？ 167

没有日期的催款通知书如何确认诉讼时效是否中断，以及中断的起始时间？ 169

欠据没有注明日期的，如何确定诉讼时效期间？ 170

超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章是否继续承担民事责任？ 171

特快专递催收能否确认诉讼时效中断？ 173

电报催收能否认定为诉讼时效的中断？ 174

公证催收能否认定诉讼时效中断？ 175

保险合同中的保险受益人的诉讼时效期间如何计算？ 177

超过诉讼时效期间的债权人的债权及债务人所占有的债权人的财产应当如何处理？ 178

八、诉讼费用问题 181

原告放弃部分诉讼请求时，怎样收取案件受理费？ 181

撤诉裁定中是否可以确定被告负担诉讼费用？ 182

对诉讼费用负担不一致案件是否可以调解结案？ 184

多个被告上诉是否可以交纳一份上诉费？ 185

撤诉案件中的财产保全费如何收取？ 186

检察机关对诉讼费负担问题进行抗诉是否受理？ 187

当事人故意提高或者降低诉讼标的额的，诉讼费如何收取？ 188

如何收取驳回起诉的诉讼费？ 190

对一审人民法院的判决不服提起上诉，只提交上诉状，而未交纳上诉费的应当如何处理？ 191

人民法院是否可以判决败诉方承担胜诉方支出的律师代理费？ 193

发回重审的案件，一审人民法院在重审判决中是否可以判决二审人民法院诉讼费用的负担？ 195

双方当事人均有过错的，人民法院如何确定诉讼费的分担？ 196

一审诉讼中的请求数额较大，二审中是否根据实际数额收取诉讼费用？ 197

九、证据问题 199

当事人单方提供的证据如何进行审查判断？ 199

如何确认证据的位阶效力？ 201

不能单独认定案件事实的证据如何适用？ 202

有完全证明力的证据出现瑕疵如何适用？ 204

当事人对案件事实无争议，如何举证？ 205

当庭不能认证的证据如何处理？ 206

质证时遗漏证据，当庭宣判后，能否重新恢复审理？ 207

只有双方当事人的欠据、对账单的债务能否认定？ 208

国有大型企业的增值税发票是否可以作为提货的证据？ 210

一方当事人自行委托有关部门作出鉴定的，另一方当事人提出重新鉴定的是否允许？ 211

当事人申请重新鉴定，如何进行质证？ 212

对发明专利的侵权纠纷案件是否都适用举证责任倒置？ 214

所谓《专家意见书》是否可以作为证据使用？ 215

是否新提出的证据都是“新的证据”？ 216

有亲属关系的证人证言是否都不能作为证据使用？ 218

人民法院生效的裁判文书所记载的事实是否都无需举证和质证而直接采信？ 219

十、其他问题 222

回避 222

审判长联席会议和审判委员会讨论案件如何执行回避制度？ 222

人民陪审员如何进行回避？ 224

法官以及离退休的法官能否担任民商事纠纷案件的委托代理人？ 225

法官是否无需理由就可以主动回避？ 226

法官调转后，其所在单位发生纠纷，是否可以以代理人的身份参加诉讼？ 228

代理 229

律师作为委托代理人的在庭审准备阶段是否应当查明其身份？ 229

单位之间能否适用代理诉讼？ 230

“法定代表人”与“法人代表”的异同？ 232

民商事纠纷案件中代理人的数量及职责？ 233

无权代理如何转换为有权代理？ 235

在订立哪些民商事合同中不适用代理？ 237

只有一般诉讼代理人参加诉讼的，庭审如何进行？ 238

庭审程序 240

一案两次开庭，第一次开庭时被告到庭，第二次开庭时，被告没有到庭，是否适用缺席判决？ 240

如何认定“无正当理由”与“没有提出正当理由”不到庭？ 241

开庭传票未送达至当事人本人的，是否可以缺席判决？ 243

二审案件是否只对上诉请求进行审理？ 244

相同的当事人间互负债务是否可以合并审理？ 246

人民法院如何纠正尚未发生法律效力的判决或裁定的错误？ 247

二审人民法院对本院的终审判决进行再审时能否发回重审？ 249

仲裁机构的裁决人民法院是否可以部分撤销？ 250

法官如何指导当事人进行陈述？ 252

能否通过人民法院的判决确认另一人民法院的裁决错误？ 253

一、法律适用问题 257

人民法院在制作法律文书时如何适用法律规范性文件？ 257

民商事裁定中是否应当引用民事诉讼法第一百四十条第一款的规定？ 259

裁判文书中当事人的地址应当为“住所地”还是“住所”？ 260

如何理解司法解释的溯及力问题？ 262

国有小型企业出售的债权人怎样行使撤销权？ 264

如何依据合同法确认合同的效力？ 266

合同法实施前后的合同如何确认其效力？ 267

如何认定双方当事人恶意串通？ 268

如何认定重大误解和显失公平？ 270

认定企业出售合同效力的依据有哪些？ 272

合同中主要条款约定不明的，如何处理？ 274

在民商事审判中如何适用情势变更原则？ 276

二、利息、赔偿损失问题 278

借款协议中没有约定利息的应当如何处理？ 278

借款合同纠纷案件中金融机构是否可以计算复利？ 279

如何认定借款的利息在本金中扣除？ 281

自然人与企业之间借贷纠纷的利息是否应予保护？ 282

借款人没有按照合同约定的还款日期而提前还款的是否应当支付利息？ 284

非金融企业贷款给个人是否可以收取利息？ 285

上诉的借款合同纠纷案件，二审期间利息如何计算？ 286

自然人之间的借款合同利息及违约金如何计算？ 288

三、民事责任承担问题 290

违约责任 290

债权人无正当理由拒绝债务人履行义务的，如何处理？ 290

关于企业出售中出卖人向买受人提供虚假评估报告的应当如何处理？ 291

如何适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定？ 292

电话费滞纳金的计算以何为标准？ 294

金融机构在什么条件下可以拒绝向借款单位发放贷款？是否承担违约责任？ 295

在买卖合同中，出卖方未尽到附随义务，买受方是否有权要求出卖方进行赔偿？ 296

合同履行期限尚未届满，当事人一方是否可以要求相对方承担违约责任？ 298

被改制企业遗留的债务应当如何处理？ 299

逾期付款，违约金如何计算？ 301

租赁合同中租赁物在租赁期间发生毁损的，出租人是否应承担违约责任？ 302

侵权责任 304

储户存款凭证丢失后，尚未挂失前被冒领，银行是否承担责任？ 304

一般存单纠纷案件中如何确认金融机构的责任？ 305

对以存单为表现形式的借款纠纷案件，如何确认出资人、用资人和金融机构的民事责任？ 307

对存单形式的借款纠纷案件中，委托贷款、信托贷款和违规拆借资金的法律责任如何区分？ 309

企业法人无力偿还债务，是否可以令其分支机构承担民事责任？ 311

企业出售中发生的隐瞒或遗漏债务由谁来承担？ 313

企业改制时出卖人没有公告通知债权人的，发现隐瞒和遗漏债务怎么办？ 314

代位权诉讼中，次债务人能否向债权人抗辩，以及如何处理抗辩后的民事责任？ 315

赔偿责任 317

租赁他人的房屋开设酒楼进行精装修，合同不能履行的，损失如何承担？ 317

行政机关开办的公司注册登记后，注册资金不实或者抽逃资金的，验资的金融机构是否承担赔偿责任？ 319

金融机构为企业出具不实或者虚假的资金证明，如何承担民事赔偿责任？ 320

出具虚假的验资证明的会计师事务所如何承担赔偿责任？ 322

验资单位对多个案件债权人的损失如何赔偿？ 323

被出售企业原出资人注册资金不到位，债权人主张权利时由谁来承担责任？ 324

接受改制企业剥离出去的非经营性资产是否应当承担民事责任？ 325

企业股份合作制改造过程中隐瞒或遗漏债务如何处理？ 327

国有小型企业售出后原企业债务由谁承担？ 328

期货交易中期货公司违规操作，如何赔偿客户的保证金？ 330

如何确定可得利益损失的赔偿？ 331

单位负责人利用合同进行诈骗被追究刑事责任，单位是否应当承担赔偿责任？ 333

其他责任 334

债权能否作为新开办公司的注册资金？ 334

在审理建设工程合同纠纷案件中，部分工程款结算，部分未结算的应当如何处理？ 336

当事人约定交货地点的买卖合同，货物交付承运人后，毁损、灭失的风险由谁承担？ 337

谁应当承担建筑合同纠纷中给付工程款的义务？ 338

债务人的债权与转让的债权何时可以向受让人抵销？ 340

什么样的债权能够转为股权？ 341

合伙的债务在散伙后由谁承担？ 343

人民法院在判决主文中是否可以将原告和被告相互之间所确定的债权数额与所负的债务数额相互抵销，确定最后一方当事人应付给对方的数额？ 344

对企业控股经营是否认为是兼并？ 345

如何区分企业部分改造，企业出资入股和借企业改制逃债？ 347

四、合同效力问题 349

如何认定企业改制合同的法律效力？ 349

企业法人对注册资金投入未达到规定的最低限额时，企业法人签订的合同是否有效？ 351

要约与承诺的内容不一致的，如何确认合同的内容？ 352

变更合同是否适用默认原则？ 354

单方解除合同的何时生效？ 355

关于以“零价格出售”企业合同的效力如何确认？ 357

关于“空手道购买”合同是否有效？ 358

企业进行股份制改造中对“欠资股”协议如何认定其效力？ 360

合同解除后产生哪些法律后果？ 361

债权转移生效的条件是什么？ 362

企业转让权利义务的，其相关权利、义务如何处理？ 364

债权人转让债权，受让人反悔的，债务人的权利如何行使？ 365

怎样理解债务转移生效的条件？ 366

不良资产公司将其债权低价转让后，受让人是否可以以超过受让的价格向债务人追偿？ 368

采用格式条款的合同效力如何确定？ 370

国家机关作为保证人的合同效力如何认定？ 371

个人以单位名义购买车辆的合同是否有效？ 373

在买卖合同中约定“货物损失概不负责”条款是否有效？ 374

没有关于税款交纳内容的合同是否有效？ 375

五、担保问题 377

保证 377

保证人应当具备哪些条件？ 377

国家机关违反法律规定作为担保人的合同纠纷案件如何处理？ 379

如何用语义分析方法确认“一般保证”和“连带保证”？ 380

无效借款担保合同中的保证人是否按保证期间承担责任？ 382

行政机关为其下属企业出具还款的承诺如何认定？ 383

承担保证责任后的保证人如何向其他保证人行使追偿权？ 384

无效保证合同的保证人是否享有追偿权？ 385

超过诉讼时效期间担保人在催款通知单上签字或者盖章是否继续承担保证责任？ 386

在催款通知书上签署保证条款，应否承担保证责任？ 389

保证人被注销登记的，保证责任如何承担？ 390

人民法院如何处理在诉讼中债权人放弃追究部分保证人责任的案件？ 391

故意为无能力偿还债务或为无效合同担保的保证人如何承担责任？ 393

企业改制后原企业应当承担的担保责任（为他人担保）如何处理？ 394

企业改制后保证人是否继续承担保证责任（他人为己担保）？ 395

抵押 397

债务人有多个债权人，但只将其全部财产抵押给其中一个债权人的，应当如何理解？ 397

房屋抵押登记，所使用的土地没有进行登记的，债权人主张权利时应当如何处理房屋和土地？ 399

当事人双方签订了房屋抵押合同，并且办理了公证，抵押合同是否有效？ 401

两次借款使用同一抵押物一次登记的，是否可以优先受偿？ 403

抵押登记应当在什么部门才视为有效？ 405

抵押物在抵押期间灭失、毁损的，如何处理？ 406

抵押物权如何行使？ 408

建设工程合同无效的，建设工程价款是否可以优先受偿？ 409

定金 411

当事人口头约定定金超过主合同标的额20％的如何处理？ 411

合同中约定了定金条款，但是定金没有交付的，如何处理？ 412

主合同约定了定金条款，但一方当事人仅交付部分定金的或者多交定金的，如何处理？ 413

是否所有的合同都适用定金罚则？ 414

由于第三人的过错导致合同不能履行的是否适用定金罚则？ 416

定金和违约金如何选择适用？ 417

六、涉外诉讼问题 420

是否所有的涉外商事案件都由中级人民法院以上的人民法院作一审，这些民商事纠纷案件如何界定？ 420

人民法院审理商事纠纷案件发现具有涉外因素，以及误认为具有涉外因素而移送有权审理涉外商事案件的人民法院，5应当如何处理？ 422

涉外案件当事人选择没有涉外商事案件管辖权的人民法院管辖如何处理？ 423

当事人对级别管辖提出异议的，是否适用裁定？ 424

具有涉外因素的同一商事纠纷在域外起诉后，当事人又在域内人民法院起诉的，人民法院是否应当受理？ 426

国外或者港澳台地区的律师能否作为代理人在内地参加民商事诉讼？ 427

对域外当事人一审时已出具经过公证、认证的授权委托书，在二审时是否应当重新办理公证和认证？ 428

中外合资企业的中方投资人是否可以不以合资企业的名义，单独对合资企业负有债务的当事人提起诉讼或者仲裁？ 430

外文证据资料是否必须提供中文译文？ 431

域外判决怎样才能够在我国内地被承认与执行？ 433

人民法院能否向境外当事人在中国境内聘请的律师送达法律文书？ 434

人民法院向域外当事人送达是否首先需要邮寄送达然后才能公告送达？ 436

向外国企业送达民商事法律文书的，是否可以向其驻华代表机构进行留置送达？ 437

在外贸代理案件中如何适用法律？ 439

中外合资经营合同纠纷案件人民法院审理过程中是否可以清算？ 441

出口商品被退回，是否可以将检验部门作为当事人？ 443

参考资料 445

后记 447