论商业方法软件的可专利性-特别分析美日欧在BMP上的立场与价值取向以及中国的因应策略PDF电子书下载

第一部分 美日欧专利之争回顾及分析 4

I．焦点——专利保护的客体改变了吗？ 4

1．商业方法发明 4

2．计算机软件发明 6

3．（商业方法+计算机软件）发明（BMP） 8

小结：从“技术性”转向“有用性”：专利保护客体没有发生本质变化。 10

Ⅱ.争议——美、日、欧之间存在根本分歧吗？ 11

1．美国：门户大开 11

2．欧洲：战争来了！ 13

3．日本：绝不放过机会！ 18

小结：尽管在通向商业方法软件保护之路上美日欧还存有不同观点，但他们的方向是一致的，不存在本质上的冲突。 20

Ⅲ.殊途同归——专利法保护软件的真正动因 20

1．从保护软件的作品性到保护其功能性：工业产权与著作权的关系 20

2．专利立法宗旨的思考 21

小结：全方位保护计算机软件：实现最大的市场独占利益是本质所在。 22

第二部分 进入务实阶段——官方行动 24

Ⅰ.创造性的判断标准 24

1．USPTO 24

2.JPO 25

3.EPO 25

小结：三方专利局在审查指南上的不同点反映出对法律解释的灵活性，具体体现在对创造性判断标准上的差异，这种差异的存在不会太久，因为这涉及到三国在电子商务未来市场上利益的均衡。 26

Ⅱ.其它具体措施的制定 27

1．建立专门审查机构 27

2．细化专利分类 27

3．在先技术（Prior Art）文献库的建立 28

4．其他措施 29

Ⅲ.国际协调与合作 29

1．三方联合会议 29

2．其他国际组织协调的可能性（WIPO/PCT/WTO） 30

小结：对BMP的国际协调目前仍然局限在美日欧三方专利局之间。WIPO和WTO对各国实体法的协调尚有待时日。 30

1．国际专利分类中的分布状况 31

Ⅰ.申请概况 31

第三部分 争占BMP的制高点——企业行动 31

2．国家分布状况 32

3．企业分布状况 34

小结：BMP申请主要集中在少数大公司中，他们不但在商业方法软件的技术上具有极强的竞争实力，同时也有强大的经济实力使他们能够承担专利申请的风险。 36

Ⅱ.“技术标准化”与专利权的最大垄断化 36

1．最成功的企业在销售什么？ 36

2．BMP超地域性效力的魅力 38

小结：BMP申请人看好了互联网上技术垄断的巨大潜在市场，正在争夺制定未来新经济规则的权力，今天的“先入为主”会给日后在市场竞争中带来更大的主动权，这是一种“后发制人”的策略。 39

Ⅲ.另一种声音 39

1．自由软件与专利软件的冲突 39

3．权利的“逆向回转”策略 40

2．Free Patents 40

小结：反对软件专利保护的声音现在还很弱，在保护“私权”的强大法律体系之下，知识产权的保护只能是不断地被加强。 41

第四部分 保护难点——互联网上的专利侵权 43

Ⅰ.地域性淡化带来的问题 43

Ⅱ.管辖 45

1．“被告就原告”原则适用 45

2．网址作为管辖基础的可能性 46

3．“侵权行为结果地”原则的适用 47

小结：互联网上专利侵权首先遭遇到管辖冲突，但现在还没有特别典型的案例发生。从域名与商标纠纷中适用的管辖趋势来看对权利人是比较有利的。 48

Ⅲ.《司法权限与外国审判海牙协定》 48

小结：“法律是什么？最终体现的是执行的能力。”海牙协定的多次国际协调尽管已有相当的成果，但在达成一致的道路上还任重道远，并且有可能给电子商务的发展带来负面的影响。 49

Ⅳ.专利侵权认定 50

1．等同原则适用的困扰 50

2．等同原则在中国的适用 51

3．直接侵权与间接侵权 52

小结：大量的商业方法软件发明被授予了专利，这还不能说法律已经开始提供了有效的保护，当侵权诉讼有一定的比例发生后，我们才能真正看到专利法在保护商业方法软件上的价值取向。 53

第五部分 中国——路在何方？ 54

Ⅰ.中国专利法对保护客体的规定 54

Ⅱ.中国专利审查指南有关软件发明审查的规定 55

1．第一部审查指南 55

2．1993年《审查指南》 55

小结：中国专利局的审查指南对计算机软件的保护仍然处于较为保守的态度，强调技术主题，技术手段和技术效果 56

3．2001年《审查指南》 56

Ⅲ.在相关国际专利分类上中国专利局的申请状况 57

1．综合数据分析 57

2．GO6F17/60类别的分析 60

Ⅳ.思考：中国对计算机软件专利的保护 64

1．思考之一——不必要的担心 64

2．思考之二——经济与教训 65

3．思考之三——时不待我 66

4．思考之四——反思专利制度实施的效果 67

5．希望的曙光 67

1．立法 68

2．申请 68

Ⅴ.建议 68

小结：中国对有关商业方法和计算机软件的专利保护不是一个保守与开放的问题，而是缺乏对这一问题进行客观的深入的研究，如果说目前采取的是一种保守态度，也只能说是一种盲目的保守，不是认真研究之后采取的策略上的保守 68

3．政策 69

4．培训 69

5．舆论 69

结论：中国已经失去了许多追赶他国的宝贵时间，但是以前还可以在吸取教训中重新起步，而今天，中国加入了WTO，世界进入了互联网时代，在踏上这趟国际特快列车后，不允许中国再等待和观望。中国应充分挖掘现有的潜力，利用一切可能的机会，以一种更加实用， 70

后记——感谢 71

附件1：中国专利局2001年7月1日的实施《专利审查指南》第九章 73

附件2：专利侵权认定中的等同原则在中国的适用 80

附件3：中国在商业方法软件专利涉及的国际专利分类上的申请统计 82

附件4：计算机软件在世界各国的专利法和版权法保护概览（联自互联网） 145