法律人之治 法律职业的中国思考PDF电子书下载

目录 1

绪论——法治发展的差异与中国式进路 1

一、“对极”与“逆流” 1

（一）中西法治观念的“对极” 1

（二）中日法治改革的“逆流” 2

二、法治的最低共性以及与依法治国的区别 3

（一）最低限度的法治共性 3

（二）法治与依法治国 4

三、政治文明与法治建设的突破口 6

（一）政治文明与法治建设 6

（二）中国司法改革或重构的两个基石 7

四、中国法治发展的最大障碍 8

五、中国法治发展的两种主体性推动力 10

（一）推动力与进路的思考 10

（二）市场经济造就法治的消费者——新一代市民阶层 11

（三）法治乃法律人之治 12

第一章 法律人之治与职业素养 16

第一节 法律人的技能与伦理 16

一、法治乃“法律人之治” 16

二、法律人共同体形成的标志 18

三、分工、职业化与职业素养 22

四、法律人的思维方式 26

五、法律人职业伦理的意义 31

前言 36

第二节 法律人之治为什么不会走向人治 36

一、法治乃“法律人之治” 39

（一）法律人因素在法治概念中的凸现 39

（二）法律人在“韦伯式进路”中的转承作用 43

二、人治与人的因素 47

（一）人治的特征 47

（二）人治的缺点 49

（三）人治中的“人”和法治中的“人” 51

三、阻隔人治：法律职业素养对理性司法的保障 54

（一）职业行话确保“权利—义务”的量化性与法官思维的精确性 54

（二）知识与技术的垄断保证司法自治 56

（三）形式理性主义和司法中立 58

（四）法律至信与司法优先 60

四、阻隔人治：法律职业素养对行政法治的保障 62

（一）规则至上与信息公开制度 63

（二）程序思维与听证制度 65

（三）法律人素养与职能分工、权力制约 66

余论：中国法学家群体的作用 68

第三节　论法律人职业素养的技能性构成 70

一、信任危机中的中国法律人与缺失的职业内涵 70

（一）信任危机中的中国法律人 70

（二）法律职业的基本特征和条件 72

（三）技能与伦理：中国法律人缺失的“职业”内涵 74

（四）法律技能：法律人职业素养的核心 75

二、技能性构成之一：法律语言 76

（一）法的形式化和现代法律语言的形成 77

（二）法律概念的基本功能 79

（三）法律语言对法律人的意义 82

三、技能性构成之二：法律知识 87

（一）法律（法学）是一门知识吗？ 88

（二）法律知识的内容和分类 92

（三）法律（法学）：从规训（约束）到统治的专门知识 93

（四）抽象理论学习对法律人的必要和意义 93

四、技能性构成之三：法律技术 95

（一）一类缄默和个人化的知识 96

（二）法律技术的特性 97

（三）法律技术的内容和分类 98

结语 102

第二章　法官职业化 104

第一节　论法治国中法官权威的基础 104

前言 104

一、法官权威的内涵 107

（一）一般权威的界定 107

（二）法官权威的内涵 109

二、法治国中法官权威的体制基础：独立的地位 111

（一）概述 111

（二）法官的独立地位之内容 112

（三）法官的独立地位对法官权威的意义 116

三、法治国中法官权威的专业基础：职业技能 119

（一）概述 119

（二）法官职业技能的内容 120

（三）法官职业技能对法官权威的意义 124

四、法治国中法官权威的伦理基础：职业道德 127

（一）概述 127

（二）法官职业道德的内容 128

（三）法官职业道德对法官权威的意义 130

五、中国传统法官权威的基础评析 134

（一）中国传统司法的基本形态 134

（二）中国传统法官权威的主要基础 138

（三）对中国传统法官权威的基础之反思 141

余论：重塑现代中国法官的权威 142

第二节　法律解释：方法、制度与实践 146

前言 146

（一）方法之于法律解释 148

一、作为方法的法律解释 148

（二）意图论 152

（三）文本论 156

（四）动态论 160

（五）小结 165

二、作为制度的法律解释 167

（一）问题的由来 167

（二）法律解释的制度实践史：史的概观 169

（三）法律解释权的制度分配 172

（四）法律解释方法背后的制度意义 180

（五）小结 187

（一）为什么法律解释是实践的？ 188

三、作为实践的法律解释 188

（二）作为实践的法律解释的特点 189

（三）小结 198

结语：当代中国法律解释制度简析 200

第三节　论法官职业责任 204

一、法官责任与法官职业责任 206

（一）法官责任与法官职业责任由来 206

（二）法官责任和法官职业责任的概念及其关系 209

二、法官职业责任的追究 212

（一）法官职业责任追究的限制性规定 212

（二）法官职业责任追究的实行机关 214

（三）法官职业责任的责任方式 216

三、我国法官错案追究制及其实践误区 219

（一）“错案追究制”下的法官职业责任制度 219

（二）“错案”判断标准及其弊端 220

（三）“错案”判断标准的前提预设 223

四、“错案”判断标准的重构 226

（一）法律判断的确定性问题 226

（二）事实判断的确定性问题 229

（三）以程序正义作为判断“错案”的标准 230

五、我国法官职业责任制度的初步构想 239

（一）独立法官惩戒委员会的建立 239

（二）法官惩戒委员会的组织 240

（四）法官惩戒委员会的审理程序 241

（三）法官惩戒委员会的惩戒事由以及惩戒种类 241

第四节　法院引进竞争机制之反思——以法官竞岗为例 242

前言 243

一、法官竞岗的背景、含义与合理性 244

（一）法官竞岗的背景 244

（二）法官竞岗的含义 248

（二）法官竞岗的合理性 250

二、理念和制度的发展与法官竞岗的困境 252

（一）理念：从“专政工具”到“法官职业化” 252

（二）制度：从“复转军人安置”到“统一司法考试” 253

（三）法官竞岗的困境 257

三、法官竞岗中的问题反思 258

（一）法官竞岗强化了法院管理的行政化 259

（二）法官竞岗为各种外来力量干预司法提供了机会 261

（三）法官任职的不稳定损害了司法权威 263

（四）对“更大的官”的追求使得法官职业庸俗化 266

（五）法官竞岗占用法官大量时间和精力导致副作用 268

（六）对法官的重新任命虚化了既定法的规定 270

结论 272

第三章　律师职业伦理与政治参与 277

第一节　程序伦理与道德底线——对律师职业道德的社会学分析 277

前言 277

一、角色的规定 279

（一）角色、规范与职业 279

（二）律师的角色定位 285

（一）道德范畴还是法律范畴？ 294

二、对律师职业伦理的外延性分析：从条文性规范出发 294

（二）对条文的规范分析 296

三、对影响性伦理评价因素的分析：从经济伦理学出发 302

（一）律师行为的市场性与伦理性 302

（二）商业因素与经济伦理 305

四、道德底线：可接受度与合理性 309

（一）道德底线与品格要素 309

（二）对律师职业伦理的大众评价与理性分析 310

小结 312

第二节 通往政治之路——对律师参与政治的考察 313

缘起：法治、人及其他 313

一、考察律师功能的传统径路 317

二、通往政治之路 320

（一）美国政坛上的律师型政治家 320

（二）通往政治之路 323

三、律师与政府决策 329

（一）政府决策中的律师统治 329

（二）商业化、利益多元与律师参与决策 333

四、从法律参与到政治参与 340

五、律师之政治参与命题在中国 345

六、展望与意见 352

第四章　法学教育：制度化的法学院 356

第一节　法学院的记忆：制度性意义的历史追溯——对制度变革和社会转型的回应 356

前言 356

一、波洛尼亚大学及早期的法学院——近代法律秩序的孕育 358

二、近现代欧美的法学教育——法律体制的环节 361

三、古近中国和日本——发展与变革的诉求 365

第二节法学教育的知识对象——法律与法治是什么 367

一、法学教育的知识对象——知识分类的传统与现代分工视角 367

二、法律是什么——法与道德辨 370

三、法治是什么——形式、制度与价值 373

（一）形式意义的法治 373

（二）制度层面的法治 374

（三）价值层面的法治 377

四、分层的法学教育知识内容——历史教训与现实要求 377

第三节　法学院的制度性意义——角色定位与分析 381

一、方法论与角色的界定 381

二、法学院的制度性意义 384

（一）法学院与法律制度——缔造与革新 385

（二）法学院与整体社会制度——法治和政治文明的守望 386

（三）法学院与法治精神——站在历史的废墟上 389

第四节　构想制度性意义的中国法学院 391

一、构想的基础——信心判断与制度变革 391

二、实现制度性意义的中国法学院——目标与措施 393

（一）目标定位与法学院精神 393

（二）接近制度性意义的法学院 394

结语 405

附件1　法学院入学宣言 408

附件2　对法学院资格评定的考量因素建议 409

本章主要参考文献 411