论德国法官对立法空间的续造 以企业原因引发解雇为中心议题PDF电子书下载

一、绪言-“立法空间”的续造问题 1

二、解雇以及蕴含的限度 3

（一）、雇主解雇的概念 3

1、解雇的定义 3

2、雇主解雇的种类 4

3、解雇与撤销及其情势变迁的异同 7

（1）、相同之处 7

（2）、相异之处 7

4、中间结论 9

（二）、解雇概念所蕴含的限度 10

1、自由解雇的理据 10

（1）、强制性的诉求功能 10

（2）、自助功能 11

2、限制解雇的理据 12

（1）、劳动法律关系本质的理据 12

a、债的特性-罗马法式的定位 12

b、属人法的特性-Potthoff的观点 13

c、债务与属人关系特徵-Gierke与Farthmann的观点 13

d、共同体特徵-Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点 14

e、批判性评述 15

（2）、基本法层面的理据 17

3、中间结论 17

三、解雇限度的立法标准与法官续造的工具选择 19

（一）、立法标准：社会合理性及其界定 19

1、先决问题-法规中的原则的冲突 19

2、解雇的社会合理性与解雇理由类型化 21

（1）、社会合理性的共识 21

（2）、立法者对解雇理由的类型化 21

3、立法者留给法官的空间 22

（1）、绝对与有条件的限制条款 23

（2）、不确定法律概念中的空间 24

（二）、法官续造立法空间或者漏洞的前提与工具 25

1、法官续造立法空间（漏洞）前提与实质 26

（1）、按立法者的原意解释和适用法律 26

（2）、续造（Rechtsfortbil dung）或者补充（Rechtsergaenzung/Re-chts-eubildung）立法有意留下的空间 27

a、授权法学理论与司法实践 28

b、法律技术上的不确定条款或者一般条款 28

c、立法者有思考的沉默 28

（3）、法官违背法律的法（contra legem ） 29

2、法官借助的工具 30

（1）、逻辑论证的一般性考察 30

（2）、本专题的逻辑论证与探求 34

a、类推 34

b、其他论证 37

（3）、解雇理由的案例群 39

a、解雇理由案例的内涵 39

b、案例群的实质与作用 40

（4）、比例原则（适当性原则） 42

a、比例原则的内涵 42

b、比例原则的实质与作用 43

（三）、中间结论 46

四、法官续造立法空间的结构性确定系统 49

（一）、预先条件：时间、地点与客体的定位 49

1、客体确定 49

2、地点与时间的限定 51

（二）、结构确定系统的目的定位 52

（三）、结构确定系统的有效性的定位 53

（四）、结构确定系统的手段的定位 54

1、Hubmann的观点 54

2、“最后通牒”原则的内涵 55

3、必要性原则与“最后通牒”原则的区别 58

4、可选择的手段 59

（1）实行短工制 60

（2）废除超时工作 61

（3）其他措施 61

（五）、结构确定系统的利益均衡定位（狭义比例原则） 62

（六）、附加考量-Loewisch式的社会选择 62

（七）、附加限制-违反企业宪法的解雇 63

（八）、中间结论 65

五、结论及适用 68

六、附录-引用的参考文献 73

一、中外论著 73

二、德国与欧盟判例 93

三、德国与欧盟各国法规 96

四、德国民商法、解雇保护法和企业宪法法典评论 121

五、德国公司法手册 121

后记 122

（一）、选题的价值选择 122

（二）、文献与撰写方式的选择 124

（三）、法律的功能借鉴 125

（四）、“不如自悟之” 127

作者 133