波斯纳与法律经济分析 一个批判性的探究PDF电子书下载

导论 1

0.1 革新的方法与激起的回应 1

0.1.1 实用主义的方法论 1

0.1.2 批判性的回响 4

0.2 本书的内容纲要 8

0.2.1 经济篇 8

0.2.1.1 Posner学说的终极三大难题 11

0.2.1.2 对Posner学说三大难题的说明 13

0.2.1.2.1 Posner本人对第一个难题的解决策略 18

0.2.1.2.2 Posner本人对第二及第三个难题的答覆 20

0.2.2 法理学篇 29

0.2.3 法律个案分析篇 30

0.2.4 为伦理价值重新作一个奠基的尝试 32

第一篇 经济学篇 37

第一章 作为法律经济分析基础的经济原理 39

1.1 法律与经济学的接轨 39

1.1.1 消费者以有限的资源求取最大满足 45

1.1.2 出售者追求最大获利 49

1.1.2.1 「机会成本」的意义与人之「最大化理性」 49

1.1.2.2 以完全竞争市场阐述人的「最大化理性」 53

1.1.3 在自愿交易下，资源将得到「最佳」（optimum）之运用 57

1.2 「效用」、「价值」、「效率」的探究 61

1.2.1 效用（Utility） 61

1.2.2 价值（Value） 63

1.2.3 效率（Efficiency） 67

1.2.3.1 政策或裁判决定得与失之正当性基础何在？——Pareto与Kaldor-Hicks的原则 69

1.2.3.2 恢宏的计画——以自由市场交易模式全面重构法律，以求解决政策或裁判决定得与失之正当性的难题 75

1.2.3.3 对市场效率作为唯一判准的省思——窄化的视野 80

1.3 对Posner将Pareto原则「金钱化」、「可计量化」之反省 82

1.3.1 Pareto法则的原意 82

1.3.1.1 福利与金钱的分离与纠结 86

1.3.2 由「唯金钱观」再衍生的视野偏狭 90

1.3.2.1 芝加哥学派与个体经济学意义的扩张 93

1.3.2.2 偏执的深化与固化——纯「科学」的社会改良计画？ 96

1.4 Pareto法则对分配额度的沈默 97

1.5 小结 101

第二章 法律经济分析的肇始与转折 103

2.1 法律经济分析诞生的背景 103

2.1.1 市场机制的穷尽乃法律介入之始 104

2.1.2 「垄断」作为早期法律经济分析之主题 106

2.1.2.1 人为垄断的问题 106

2.1.2.1.1 垄断与反托拉斯法的吊诡 110

2.1.2.1.2 独占是否一定无「效率」？ 113

2.1.2.1.3 对Posner于反托拉斯问题态度之评析 117

2.1.2.1.4 「反托拉斯法」小结 120

2.1.2.2 对「自然垄断」的管制 122

2.2 新的法律经济分析之发轫——Coase与「外部性」 125

2.2.1 「外部性」难解的症结所在 125

2.2.2 解决「外部性」的传统方法 127

2.2.3 以市场自由交易机制解决「外部性」的构想 130

2.2.3.1 「交易成本」的关键角色与「科斯定理」之精神 133

2.2.3.2 法律决定权利归属之迫切性——「法律决定交易成本的高低」 136

2.2.4 「权利相对化」之策略与Coase的「纯经济效率」单面向思维 137

2.2.4.1 「纯经济效率」之思维所导致的忽略弱势者生计的后果 140

2.3 新的法律经济分析精神方向的奠定 143

第二篇 法理学篇 147

第三章 「财富最大化」之权利理论 149

3.1 伦理学建构的滥觞与构思 149

3.2 对功利主义的批判 150

3.2.1 功利主义效用考量之外延性 151

3.2.1.1 厘清功利主义之效用计算标准 158

3.2.2 功利主义忽略个人权利之致命缺陷 160

3.2.3 效用量化的困难 162

3.2.4 个别行为与种类行为之差别结果 163

3.2.5 Posner所瞩目的功利主义之弊病 164

3.3 由批判功利主义来阐明「财富最大化」价值观之优点 167

3.3.1 主观满足感作为请求权基础之不当性 167

3.3.2 「财富最大化」伦理学之生产性 170

3.3.3 「财富最大化」伦理学的权利分配原则 172

3.3.3.1 「财富最大化」尊重个人权利吗？ 174

3.3.3.2 无法给予「没有市场价格」的人性尊严一席之地的学说 179

3.4 对「财富最大化」伦理学的终极基础之探究与批判 181

第四章 由「自愿性」推导出「对自主性的尊重」作为正当性基础之尝试 185

4.1 以「自愿性」作为解决Kaldor-Hicks原则意义下抉择正当性难题的锁钥 185

4.1.1 两种使法律「契约化」的进路 187

4.1.2 侵权行为法如何被视为全民之契约 189

4.1.2.1 利益分歧冲突与「全民契约」的不可能性 192

4.1.2.2 「非全民之契约」乃枉然的尝试——不能解决Kaldor-Hicks原则意义下的财富增进之正当性何在的难题 195

4.2 Rawls对个人权普遍保障的尝试 198

4.2.1 人之侵犯性与求自保之本质 198

4.2.2 由人性推导出成就社会稳定合作的两个正义原则 201

4.3 Rawls与Posner基本价值信念的殊异与理论的争执 206

4.3.1 古典自由主义对财富重新分配的典型批评 206

4.3.2 终极信念之殊异与两种学说的不可共量性 209

4.3.3 学说正当性之检验在于各自体系内部的终极价值判准 213

4.3.4 「财富最大化」作为正当性基础的困难性与脆弱性 216

第三篇 法律个案分析篇 221

第五章 财产法 223

5.1 财产权的意义 223

5.1.1 财产达成有效率使用的两大条件 225

5.1.2 财产权的必然受限——相互干扰的不可避免性 226

5.1.2.1 在「不相容使用」之中求取效率的方法 227

5.1.3 正义的损失，抑或同时又伴随「财富」的损失？ 235

5.1.3.1 无力对「没有市场行情的价值」事物的评价 236

5.1.3.2 纯经济思考下的人道困局与妥协的限度 239

5.1.3.3 纯经济思考下的人道困局与案例 241

5.1.4 政策工具性司法下的权利保护之危机 245

5.2 民法的效率思维 247

5.3 智慧财产权 249

5.3.1 保护智慧财产权的意义 250

5.3.1.1 专利权 250

5.3.1.2 营业秘密的保护 253

5.3.1.3 著作权 255

5.3.1.4 商标权 257

第六章 契约法 259

6.1 契约的意义——自愿交易保证双赢 259

6.1.1 克服实现契约理想的两个障碍 259

6.1.1.1 机会主义 260

6.1.1.2 偶然 262

6.1.1.2.1 以普遍保险的方式克服偶然性——契约法的新理念 263

6.1.1.2.2 新理念的困难与私法自治的解决可能性 265

6.2 Posner体系中「财富最大化」与「个人权利」的永恒冲突 266

6.2.1 「财富最大化」的实质目的之提出造成二种价值并存之矛盾 266

6.2.2 为了「财富最大化」而规避法律的方法 268

6.2.3 法律安定性的破灭及个人既有法定权利保护的丧亡 272

6.2.4 「财富最大化」作为最高价值破坏私法自治 274

6.3 违约之下的效率考量 276

6.3.1 选择最适的损害赔偿方式 277

6.3.1.1 「求偿范围限制」的法学问题 280

6.4 「约因」（Consideration）的经济效率分析 283

6.4.1 「约因」的意义 283

6.4.2 对「约因」所加诸的限制之规避 287

6.4.3 「约因」尚存的意义之省思 289

第七章 侵权行为法 293

7.1 对「Hand公式」的再省思与厘清 293

7.1.1 「过失」作为归责的基础 293

7.1.2 「Hand公式」符合经济学意义的效率吗？ 296

7.1.3 「边际Hand公式」的提出及检验反省 299

7.1.3.1 边际效用思想的困境与他种出路 308

7.2 无过失责任制度下的产品责任 310

7.2.1 商品生产与交易的改变以及消费者保护 310

7.2.2 无过失责任的必要性 312

7.2.3 无过失责任的「客观归责」问题 313

7.2.4 无过失责任下的厂商抗辩的经济后果 319

7.2.5 无过失责任下的经济后果 322

7.2.5.1 无过失责任下的司法成本 324

7.2.6 无过失责任经济效率估算的困难 325

7.2.7 无过失责任与公平正义 326

7.3 基于普遍保险的社会安全制度之建立——侵权行为法之终结？ 327

7.3.1 侵权行为法对生存权保障之不足 327

7.3.2 责任保险制度及其伦理争议 329

7.3.3 以「无过失补偿」取代侵权行为法 332

7.3.3.1 无过失补偿的公平正义问题 334

7.3.4 终极人道的制度须被奠基于高标准的国民公德 336

第八章 诉讼法 339

8.1 司法的宗旨是什么——个人权利救济或增进社会财富？ 339

8.1.1 法律经济分析的边际效益司法观 339

8.1.2 「社会财富最大化」宗旨下什么叫做「误判」？ 343

8.1.2.1 在个人权利救济的目的之外添加「增加社会财富」的实质目的而造成错乱 344

8.1.2.2 信仰「社会总体利益」而漠视个人权利的理论 345

8.1.3 对诉讼本质的澈底误解——人民走入法庭的目的是什么？ 347

8.1.3.1 以只关心社会财富增减的「局外人」立场企图指挥诉讼当事人 351

8.2 民事和解的经济效率 352

8.2.1 和解的讯息基础 353

8.2.2 讯息的获得与促进效率的功能 356

8.2.3 法官的态度为和解正义之前提 358

8.3 认罪协商（Plea Bargaining） 360

8.3.1 认罪协商的以法律基本价值为基础 360

8.3.2 认罪协商的堕落变质 364

8.3.3 思索其它诉讼经济的方法 371

8.3.4 认罪协商的改革及刑事诉讼法的终极目的 372

第九章 刑法 375

9.1 刑法的本质 375

9.1.1 刑罚必要性的基础 376

9.2 刑罚手段的目的及功效 378

9.2.1 金钱剥夺与生命或自由的剥夺的效果 378

9.3 刑法的多重目的 382

9.3.1 「应报刑论」——罪责与刑罚的对称 382

9.3.2 预防理论—社会政策的工具性考量 386

9.3.2.1 一般预防理论 386

9.3.2.1.1 订立威慑的基准 388

9.3.2.2 个别预防理论 389

9.3.3 纯经济效率意义下的「最佳威慑」及其批判 392

9.4 经济学观点犯罪之基础之反省 396

9.4.1 紧急避难与非金钱性侵害的问题 401

9.5 没有被害人的犯罪？——自愿交易可正当化一切？ 402

第十章 宪法基本人权 409

10.1 人性尊严的「价值」 409

10.2 「证据排除」法则 411

10.2.1 「证据排除」的意义与缘由 411

10.2.2 作为「司法正洁」象徵的「证据排除」 419

10.2.3 「证据排除」的受限 419

10.2.4 严格「证据排除」的必要性 421

10.2.5 「法益衡量」在「证据排除」中的正确定位 426

10.3 「缄默权」与「不自证己罪原则」 428

10.3.1 「缄默权」的传播与不同法系的情形 428

10.3.2 对「缄默权」之合理性的激烈争辩 430

10.3.3 「缄默权」的真正意义 432

10.3.3.1 侦查阶段「缄默权」的保护功能 432

10.3.3.2 审判阶段「缄默权」的保护功能 434

10.3.4 人性尊严价值超越经济效率的考量 435

10.4 平等权与「歧视」的经济学 436

10.4.1 平等权的终极性与无上意义 436

10.4.2 歧视的经济学 438

10.4.2.1 歧视的纯粹实证性研究 438

10.4.2.2 纯实证研究对实践的影响 442

10.4.2.3 由实证性研究被过渡到价值判断性的命题——以财富正当化歧视？ 444

10.4.2.4 对歧视心态的批判 446

10.4.3 对Posner「财富最大化」价值观的解析与批判 448

10.4.3.1 科学技术的意识形态兴起及典型学说 448

10.4.3.2 工具理性僭越而为终极、普遍指导性的实质价值 451

10.4.3.3 技术理性窄化的单维视野为人类生存的危机 457

第四篇 伦理奠基篇 459

第十一章 一个伦理价值重新奠基的尝试 461

11.1 由「诸神的黄昏」到新神喻的诞生 461

11.2 新的论证说服方式的寻求 464

11.2.1 诉诸显明心理事实的进路 464

11.2.2 对Rawls的推论之解析 466

11.2.3 对Rawls推论的反省及批评 468

11.2.3.1 作为基于人性事实在「真实世界」被实际达成的契约 469

11.2.3.2 作为「权利理论」——Dworkin式的诠释 474

11.2.3.3 由「人类珍视自己的尊严」之普遍人性，将「原初状况」作为对实践此种道德义务的呼籲 477

11.2.3.3.1 以「人类珍视自己的尊严」之普遍人性作为道德论证之困难 479

11.2.4 「正义两原则」的尚未完成其作为现实社会道德义务的奠基 480

11.3 正义两原则在现实社会的被证立 481

11.3.1 「善的单薄理论」——缺乏道德崇高性考量下所达成的正义社会 481

11.3.2 由善的生活发展出认同人性尊严的道德情感 484

11.3.2.1 道德情感之高度发展与「尊重人性尊严」作为道德义务的证成 487

11.4 由「义务论」与「目的论」之对立，反省实用主义「教条主义」批判之问题 492

11.5 小结 495

第十二章 结论 497

12.1 科学帝国的美梦与实相 497

12.1.1 经济学进路的适用性范围 498

12.2 效率与平均问题的反省 500

12.3 法律的安定性及一般法律原则正义性的反省 503

12.4 结语——完整合理人性价值的寻回 506

参考书目 509