工程契约理论与实务 增订2版 下PDF电子书下载

第十一章 定型化契约与免责（弃权）约款 451

壹、契约自由的意义与限制 451

一、契约自由的意义 451

（一）尊重契约自由的效益 452

（二）原则上符合公共利益 452

二、契约自由的限制 453

（一）法律强制或禁止规定 454

（二）公共秩序或善良风俗 455

（三）诚实信用原则 456

（四）定型化契约 458

贰、定型化契约于公共工程契约的适用问题 460

一、定型化契约在公共工程契约的功用 460

二、公共工程契约有民法第二四七条之一规定的适用 462

三、公共工程契约无消费者保护法定型化契约规定的适用 465

参、公共工程契约的免责约款 466

肆、主管机关、仲裁人及法院的态度 469

一、行政院公平交易委员会的态度 469

二、仲裁人的态度 470

三、法院的态度 472

伍、美国工程实务的作法 473

一、免责约款的意义 474

二、免责约款的效力 474

三、营建工程契约的免责约款 476

（一）概括性免责条款 476

（二）提供工地资料正确性默示义务免责条款 477

（三）无损害迟延条款 481

第十二章 工程契约与错误 485

壹、错误理论概说 485

贰、错误的种类 486

一、动机错误 487

（一）性质错误 487

（二）法律错误 488

（三）计算错误 488

二、表示内容的错误 489

（一）关于当事人本身的错误 490

（二）关于标的价格、数量、履行期、履行地的错误 492

三、表示行为的错误 493

参、错误的法律效果 495

肆、营建工程契约的错误问题 497

一、错误与情事变更原则 497

二、决标后承包商不能以工作数量差异为由主张撤回投标 498

三、错误、债务不履行与缔约上过失 499

四、投标错误 501

（一）政府采购法的规定 501

1.决标前 501

2.决标后 502

3.标价错误 502

4.总价承包契约与「工程数量短少」及「工程漏项」 503

（二）美国政府采购法的规定-投标错误 510

1.联邦契约决标前程序 512

2.联邦契约决标后的修正或解约 516

3.双方错误 518

4.取消得标 519

第十三章 契约变更 521

壹、契约变更概说 521

一、契约变更的意义 521

二、契约变更的效率意涵 522

三、契约变更的影响及种类 522

贰、契约变更的原因 523

一、完美的工程设计图和说明书的不可得及不完美的设计 524

二、不可预料的事件 525

三、不切实际的风险分配 525

四、承包商建议变更 526

五、业主要求变更 527

参、契约变更的类型 527

一、正式的契约变更 527

二、拟制的契约变更 531

（一）意义 531

（二）拟制的契约变更在我国的适用 532

1.「拟制的契约变更」转换为「诚实信用原则」而为主张 532

2.拟制的契约变更于「采购契约要项」的实质明文化 534

3.仲裁及法院实务看法 535

（三）拟制契约变更的种类 536

1.地理变更 536

2.有缺陷的工程计画和详细说明书 537

3.误解详细说明书 539

4.最经济的施工方法选择权 540

5.提出同等品替代的拒绝 540

6.履行不能 542

7.未揭露技术资料 545

8.业主提供财物 548

9.滥权检查 549

10.拒不接受合格的工作 550

11.异常的工地状况 550

12.赶工 556

13.政府为自身便利而停工或终止契约 557

（四）承包商的通知义务 558

三、契约变更的限制 559

（一）重大的变更 与累积影响理论 560

（二）质的变更禁止 563

（三）契约变更超出工作范围而构成新增契约工作项目应另行议价 564

（四）工作数量不得有遽烈的增减 567

（五）业主消极不办理契约变更 568

（六）契约变更在时间上的限制 569

肆、契约权利义务的衡平调整 571

一、衡平调整在营建工程契约上的涵义 571

二、契约变更及可补偿的迟延的补偿金额计算 572

（一）成本计算项目 572

（二）合理的成本 573

（三）展延工期天数 575

伍、政府采购法的规定 576

一、业主通知承包商变更契约 576

二、承包商要求变更契约 577

三、契约价金的调整 578

（一）新增契约工作项目 578

（二）删减契约工作项目 581

（三）工作数量的增减 582

（四）工程设计内容的变更 583

（五）业主要求契约原有工作项目变更，涉有价格（或施工）条件改变的重行议价 583

（六）删减契约工作项目或减少工作数量的计价 585

（七）契约价金因政府行为的调整 585

（八）契约价金依物价指数调整 586

四、实作数量较契约所定数量增减达百分之十的契约变更 586

（一）总价承包契约的实作数量增减 586

（二）统包契约的实作数量增减及契约变更 587

1.统包契约的实作数量增减 587

2.统包契约的契约变更 588

五、契约变更协议价格议定前暂行估验付款 589

陆、替代方案与契约变更 590

柒、提出同等品并非契约变更 592

一、同等品的意义 592

二、拒绝厂商提出同等品替代将构成违法、违约 593

三、同等品规定并不涉及契约变更 595

捌、依实作数量计价契约数量变更与契约变更 596

一、依实作数量计价契约的意义 596

二、依实作数量计价契约实作数量增减是否为契约变更 596

（一）依实作数量计价契约实作数量增减并非契约变更 596

（二）行政院公共工程委员会见解 597

（三）工程实务界做法 599

玖、开口契约与契约变更 600

一、开口契约的意义 600

二、开口契约在政府采购法的规定 601

三、开口契约若实做数量在契约约定的价金上限以内无契约变更的适用 602

第十四章 工程保证金与工程款债权的确保 603

壹、工程保证金的意义 603

贰、缴纳保证金的方式及格式 604

一、缴纳保证金的方式 604

二、「押标金保证金暨其他担保作业办法」中「银行」的定义 606

三、缴交工程保证金未使用规定格式的补正 607

四、承包商提出他人的财产作为保证金 608

参、工程保证金的种类 610

一、押标金 610

二、差额保证金 610

三、履约保证金 611

（一）履约保证金在契约金额增减（或契约变更）时之调整 612

（二）不随物价指数调整工程款增减履约保证金 613

四、预付款还款保证 613

（一）意义 613

（二）请求支付预付款的要件 614

1.承包商应先提出担保 614

2.招标文件应有明定预付款条款 615

五、保留款保证 616

六、保固保证金 617

七、保活保证金？ 618

肆、工程保证金的法律性质及违约金酌减 620

一、押标金 621

二、履约保证金 623

三、保固保证金 626

四、保留款保证金 627

伍、工程保证金的发还与没收 629

一、押标金 629

（一）「押标金保证金暨其他担保作业办法」规定的发还押标金事由 630

（二）视同放弃而未决标时的发还押标金 631

（三）政府采购法第三十一条规定的不予发还押标金事由 631

（四）厂商总标价低于底价百分之八十时的发还或不发还押标金 632

二、差额保证金 633

三、履约保证金 634

（一）因不可归责于厂商之事由致停工期间逾六个月的发还履约保证金 636

（二）履约保证金的分次发还 638

（三）部分验收时的发还履约保证金 639

（四）得标厂商及连带保证厂商履约保证金及保固保证金的不发还及补缴 640

四、预付款还款保证 641

五、保固保证金 643

（一）工程发生围标情事时的发还保固保证金 644

（二）公司遭撤销登记的发还保固保证金 646

六、工程保证金利息的发还问题 647

陆、连带保证 649

一、连带保证的意义 649

（一）民法上的意义 649

（二）政府采购法的规定 651

二、连带保证的保证债务范围及保证期间 652

三、契约变更新增的工作项目连带保证人是否仍负保证责任 654

（一）契约变更仍为原契约，连带保证人仍负连带保证责任 655

（二）契约变更已为另一个新的契约，连带保证人不负连带保证责任 655

四、连带保证厂商的保证适格-依法律或公司章程得为保证 655

五、连带保证书宜使用官方格式并经公证或认证 657

柒、工程款债权的债权让与与强制执行 659

一、工程款债权的债权让与 659

（一）工程款债权让与的意义 659

（二）工程款债权让与的标的 660

（三）工程款债权的让与并非转包 661

（四）债权让与的通知 662

（五）工程款债权的双重让与 663

（六）受让人可主张债权让与要求领取工程款 664

二、工程款债权的让与及债权人的强制执行 664

（一）对于执行法院的扣押命令，工程款债权的受让人得声明异议 664

（二）业主接获债权让与通知及法院扣押命令时该如何处理 665

1.确认债权让与的真伪 665

2.对抗债权让与受让人的权利 665

3.业主收到法院扣押命令的处理 666

4.双重让与情形下的债务清偿 668

（三）承包商的债权人应如何救济 669

1.依民法通谋虚伪意思表示规定，起诉请求确认其债权让与的行为无效 669

2.依民法第二四四条规定起诉请求撤销诈害债权的行为 669

捌、监督付款 670

一、监督付款的意义 670

二、监督付款的法律性质 672

三、政府采购法上监督付款的要件 672

四、办理监督付款宜同时符合债权让与的规定 674

玖、第三人利益契约 675

一、第三人利益契约的意义 675

二、第三人利益契约在工程实务上的错用 676

拾、共同投标成员破产的债务承担 677

一、共同投标的意义 677

二、共同投标应检附共同投标协议书及其应记载事项 678

三、共同投标厂商的连带责任 679

（一）共同投标厂商的连带责任 679

（二）共同投标厂商的契约承担 680

拾壹、权利质权 681

一、权利质权的意义 681

二、工程款债权设定权利质权的「工程款」不限于金额已确定且处于可得行使的状态 682

三、权利质权与监督付款的区别 683

四、分包契约的报备与设定权利质权 683

（一）分包契约的意义 683

（二）分包契约的设定权利质权 684

（三）次承包商实行权利质权业主处理程序 686

五、次承包商权利质权规范的盲点 689

拾贰、承揽人抵押权 692

一、承揽人抵押权的意义 692

二、承揽人抵押权的成立要件 693

（一）修法前的承揽人抵押权 693

（二）修法后的承揽人抵押权 694

三、承揽人抵押权的实行 696

（一）拍卖抵押物 696

（二）承揽人抵押权的担保范围 696

1.抵押债权范围 696

2.抵押物的范围 697

（三）公共工程承揽人抵押权的实行限制 699

（四）抵押权之次序 700

（五）承揽人抵押权的抛弃 700

四、次承包商可否主张承揽人抵押权 701

拾参、附合及不当得利 702

一、附合的意义 702

二、附合的要件 703

三、附合的法律效果 706

四、次承包商及材料供应商可否向业主主张附合 706

拾肆、信讬 709

一、信讬的意义 709

二、信讬的要件 709

三、信讬的效力 712

四、利用信讬行为确保次承包商的工程款债权 715

第十五章 工程款请求权消灭时效 717

壹、消灭时效的意义 717

贰、工程款请求权消灭时效期间及起算点 717

一、预付款 720

（一）预付款请求权的消灭时效期间 720

（二）预付款请求权的消灭时效期间的起算时点 721

二、估验款 721

（一）估验款属于承揽报酬 722

（二）估验款非属于承揽报酬 723

（三）估验有争议，消灭时效期间则不起算 728

三、验收后付款 729

（一）全部工程验收付款 729

（二）部分工程验收及终止契约后付款 731

（三）业主拒不验收时的消灭时效期间起算时点 732

四、保留款 733

五、工程保证金 734

（一）押标金 735

（二）履约保证金及差额保证金 735

（三）保固保证金 736

六、物价指数调整款 736

七、损害赔偿或契约解除权 738

（一）承包商对于业主的损害赔偿请求权或契约解除权 738

（二）业主对于承包商的损害赔偿请求权 739

（三）契约解除或终止后损害赔偿请求权 741

1.消灭时效期间 741

2.消灭时效起算时点 741

（四）业主对于承包工作物瑕疵所生的损害赔偿请求权 742

八、无因管理、不当得利 743

九、违约金 744

十、依情事变更原则请求增减给付或变更契约原有效果 744

参、请求权消灭时效的中断 745

肆、消灭时效的效力 746

一、债务人得拒绝给付 746

二、从权利的请求权随同消灭 746

三、失权条款的效力 746

第十六章 求偿范围及程序 749

壹、求偿案件的审判权归属 749

贰、损害赔偿求偿范围 750

一、所受损害 751

（一）所受损害的范围 751

（二）终止契约的所受损害 751

（三）工程管理费的举证及计算 754

二、所失利益 756

三、损益相抵 759

四、过失相抵 760

参、继续施工的义务 761

一、契约变更议价完成前的继续施工的义务 761

二、承包商未依约终止契约前的继续施工的义务 763

肆、通知义务 765

一、书面通知 765

二、事实上通知 766

三、口头通知 767

伍、前置程序 767

陆、仲裁先行条款 769

柒、施工中的证据保存 771

一、制作的工程文书务必确实 771

二、凡事以书面往来避免口头指示或请求 772

三、取得具有时效性的证据应特别加强保存 773

四、证据资料应确实保管及备份 774

五、工程试检验报告及鉴定报告 774

捌、衡平仲裁 775

一、衡平仲裁的基本理论 775

二、衡平仲裁与适用法律义务 776

三、情事变更原则与衡平仲裁的差异 777

第十七章 实务上工程契约风险分配的作法 779

壹、国际顾问工程师联合会「土木工程营建契约条款」的规定 779

一、营建工程契约范本与FIDIC概说 779

二、承担风险的主体 780

三、风险分配的原则 781

（一）分配由承包商负担的风险 781

（二）分配由业主负担的风险 785

（三）工程保险 794

（四）物的毁损灭失 795

四、求偿的程序要求 796

（一）通知义务 796

（二）期间限制 799

贰、交通部台湾区国道新建工程局契约规范及公共工程委员会「一般条款」的规定 800

一、承担风险的主体 800

二、风险分配的原则 801

（一）分配由承包商负担的风险 802

（二）分配由业主负担的风险 814

（三）工程保险 828

三、求偿的程序要求 829

四、失权及弃权 834

五、风险分配的法律效果 835

（一）展延工期 836

（二）增减报酬 838