民法系统论思维PDF电子书下载

导论 1

一、问题意识 1

（一）中国私法秩序的“物象化” 1

（二）克服私法“物象化”弊端的两种策略：法社会学进路与法经济学进路 3

（三）法律自创生系统理论：一种法律的内在观察视角 9

（四）中国民法典编纂系统论视角：一个中国式路径选择 17

二、论述框架 23

第一章 卢曼的法律系统理论 27

第一节 卢曼法律系统理论概述 27

一、卢曼社会系统理论产生的历史背景 27

二、法律系统的规范性闭合与认知性开放 29

（一）法律规范的自律性 29

（二）法律系统运行的封闭性和开放性 29

第二节 法律系统的功能 30

一、法律系统的功能定义 30

二、规范预期与认知预期 31

（一）规范预期与认知预期的区别 31

（二）规范预期与信任 33

三、法律系统的运行 33

（一）基于法律的行为控制 33

（二）法律系统解决纷争的独特方式 34

第三节 法律系统的代码与程式 34

一、法律系统的二元代码 34

（一）法律结构的“二元代码化” 34

（二）法律结构的双重化 35

二、法律规范的“条件程式”和“目的程式” 36

（一）条件程式 36

（二）目的程式 37

第四节 自我塑成的法律系统 38

一、社会系统的自我生产、自我参照 38

二、法律系统的自我塑成性 39

第五节 法律系统的自我观察 40

一、法律系统的一阶观察 40

二、法律系统的二阶观察 42

三、法律系统自我观察的据点 43

第六节 本章小结 44

第二章 图依布纳的法律自创生系统理论 45

第一节 法律系统自创生理论 45

一、图依布纳设定的问题领域 45

二、法律系统的自创生 46

（一）法律的妥当性在于自我参照 46

（二）法律系统与其外部环境的关系 47

三、法律自创生系统的特征 48

四、法律系统的调整功能 49

第二节 自省法学范式 50

一、“回应型法”的局限性 50

二、从“回应型法”到“自省法” 52

三、现代法变迁的三种模型 53

四、自省法学范式的具体适用 55

（一）社会管制法失灵 55

（二）法律系统“固有的逻辑” 56

（三）自省法范式的功效 57

第三章 自省法学范式下的法律思维 59

第一节 法律系统理论视域内的法律正义 59

一、问题所在 59

二、法律系统“适度的复杂性=正义” 60

三、卢曼系统论正义观的具体内涵 62

四、小结 63

第二节 法律系统理论视野下的法律教义学 64

一、卢曼对法律教义学的诠释 64

（一）何谓法律教义学 64

（二）重构法律教义学 65

二、法律教义学的功能 66

（一）法律教义学的积极功能 66

（二）法律规范与案件事实的关系 67

三、法律教义学对法律系统实施操控 68

（一）法律教义学对判决前后一致性的操控 68

（二）法律教义学的规范性闭合与认知性开放 69

四、法律教义学与法律“结果取向”思维 70

五、法律教义学的修正机制 71

（一）“原则一例外”定式 72

（二）法律“结果取向”思维的内在化 73

（三）法律“结果取向”思维的层次分化 74

（四）法律规范“目的程式”之连接 74

（五）法律关系中组入未来责任 75

六、小结 76

第四章 民法系统论思维的理论基础 77

第一节 提出问题——民法何以成为自律系统？ 77

第二节 民法系统的内在关联 78

一、民法系统的规范性元素 78

（一）概述 78

（二）法律概念 79

（三）法律条文 80

（四）法律规定 84

（五）法律规范 85

二、民法规范的动态关联 88

（一）民法规范的耦合关联 88

（二）民法规范的意义关联 89

（三）民法规范的操作性关联 90

（四）民法规范的发生学关联 91

第三节 民法系统的自我塑成 92

一、民法系统规范闭合性与认知开放性 92

（一）民法系统的闭合性与开放性 92

（二）规范预期和认知预期 93

二、民法系统的自我参照、自我生产 94

三、民法系统的运行 95

（一）条件程式 95

（二）目的程式 97

四、民法系统的循环性 99

五、民法系统的演化 100

（一）民法系统演化的过程 100

（二）民法系统演化的机制 101

第四节 民法系统对外部环境的认知模式 103

一、民法系统与外部环境的结构耦合 103

（一）何谓系统间“结构耦合” 103

（二）法律系统与其他社会系统的结构耦合 104

二、民法系统与政治系统间的结构耦合 105

（一）法律系统与政治系统的分化 105

（二）法律系统与政治系统的相互依存 106

（三）基于合宪性解释的法律系统的动态化 107

三、民法系统与经济系统间的结构耦合 108

（一）法律系统和经济系统的相互分化 108

（二）民法系统与经济系统间结构耦合装置之一：所有权 109

（三）民法系统与经济系统间结构耦合装置之二：合同 110

（四）小结 111

四、民法系统与心理系统间的结构耦合 112

（一）法律系统与心理系统之间的关系 112

（二）民法系统与心理系统间结构性耦合装置：权利 114

五、小结 117

第五章 民法系统论思维“要件一效力”模型 119

第一节 民法思维的基本构造 119

一、提出问题——请求权思维过程 119

二、民法思维的基本结构为“要件—效力”模式 121

第二节 民法系统论思维“要件—效力”模型的具体内容 122

一、何谓民法构成要件 122

二、请求权与民法构成要件 123

（一）法律规范说 123

（二）合意说 124

三、民法构成要件的类型 125

（一）成立要件与阻却要件 125

（二）积极要件与消极要件 126

（三）事实性要件与评价性要件 127

四、要件事实 128

（一）何谓要件事实 128

（二）要件事实的评价性 129

（三）要件事实的具体性 130

（四）要件事实的特定性 131

五、基于要件事实的攻防体系 132

（一）要件事实与民事主张、证明责任 132

（二）证明责任的分配标准 133

（三）作为攻防对象的要件事实 136

（四）民事诉讼中攻防体系的具体构造 138

第三节 民法系统论思维“要件一效力”模型的意义、特征及其功能 139

一、民法“要件—效力”思维模型的意义 139

二、民法“要件—效力”思维模型的特征 140

三、民法“要件—效力”思维模型的功能 142

（一）稳定功能 142

（二）预见功能 142

（三）减负功能 143

第四节 民法系统论思维“要件—效力”模型的具体应用 144

一、民法“要件—效力”思维与请求权 144

二、基于合同上的请求权 144

（一）财产移转型合同 145

（二）劳务提供型合同 146

（三）小结 147

三、基于物权的请求权 147

（一）概述 147

（二）基于所有权的交付请求权 147

四、基于无因管理的请求权 148

五、基于不当得利的请求权 149

六、基于侵权行为的请求权 149

七、小结 150

第六章 民法系统论思维“要素—效力”模型 152

第一节 作为动态系统的民法“要素—效力”思维 153

一、民法“要素—效力”思维的具体形态 154

（一）韦根伯格模型 154

（二）卡纳里斯模型 155

（三）山本模型 156

二、对民法“要素一效力”思维模型的若干评价 157

第二节 民法系统诸要素间的相互关联 158

一、阿列克西“规则—原则模型”之借用 158

（一）概述 158

（二）规则对立与原则冲突 159

二、民法系统诸要素比较衡量的构造 160

（一）冲突法则 160

（二）衡量法则 161

（三）论证责任 161

三、小结 162

第七章 民法系统论思维与一般条款 164

第一节 一般条款的意义及其功能 164

一、一般条款的历史沿革 164

二、一般条款的概念 165

三、一般条款的功能类型化 166

（一）维亚克的功能分类 167

（二）巴拉特的功能分类 168

（三）一般条款的功能类型化的目的 169

第二节 法律系统理论视野下的一般条款 170

一、一般条款的功能转变 170

（一）“一般条款的明确化”范式批判 170

（二）“增大一般条款的不确定性”战略 170

二、一般条款与管制法 173

（一）实质正义与一般条款 173

（二）现代社会“管制法”现象与一般条款 174

三、自省法学范式下的一般条款 175

（一）一般条款在自省法中的作用 175

（二）一般条款的诸系统间调整功能 178

（三）对“增大一般条款的不确定性”范式的评价 181

第三节 作为民法系统与外部环境之媒介的一般条款 182

一、民法与宪法的关系 182

（一）民法与宪法之间的循环性 182

（二）基本人权保护义务论 183

二、民法一般条款转介宪法规范 187

（一）民法一般条款的转介功能 187

（二）作为保护基本人权之手段的民法一般条款 188

三、小结 189

第八章 民法系统论思维与利益衡 191

第一节 法律系统理论与利益衡量 191

一、裁判的事物、时间及社会三种维度 191

二、裁判的事物维度 192

（一）重视判决理由 192

（二）通过法律系统的自我观察 193

三、裁判的时间维度 194

（一）卢曼的“时间现象学” 194

（二）裁判和时间视阈 195

（三）如何消解判决的“场域性” 197

四、裁判的社会维度 199

五、传统“利益衡量论”的替代装置 201

（一）“原则—例外”定式 202

（二）“目的程式”之连接 203

六、法律系统认知外部环境的通道——利益定式 205

第二节 从利益衡量论转向基于“利益”的法律论证关系 206

一、利益衡量过程中的论证因素 207

（一）平井说 207

（二）龟本说 207

（三）山本说 208

（四）若干评价 209

二、卢曼的“法律论证关系”理论 209

（一）卢曼对传统法律论证理论的批判 209

（二）法律论证的一致性要求与复杂性要求 214

三、作为“法律职业者语境”的法律论证 217

四、作为系统“二阶观察”的法律论证 219

五、消解“判决理由无限循环”的法律教义学方法 220

六、从利益衡量论转向基于“利益”的法律论证 222

第三节 基于“利益”的法律论证的内在判断框架 223

一、基于“利益”的法律论证关系中的两种要素类型 223

二、事实上的利益与法律上的利益 224

三、法律上的利益（原则）之冲突 224

四、小结 225

第九章 民法系统论思维的具体应用 227

第一节 民法系统内部的自省装置 227

一、问题设定 227

二、民法系统中的自省机制 228

（一）侵权责任法中的自省机制 228

（二）合同法中的自省机制 230

（三）物权法中的自省机制 231

第二节 诚实信用原则与民法系统论思维 233

一、居住型房屋租赁合同解除权行使与利益衡量 233

（一）民法如何保护承租人的居住权利益 233

（二）居住型房屋租赁合同中居住权利益保护义务的宪法依据 234

（三）居住型房屋租赁合同中基本人权（利益）冲突之定式 236

二、国家基本人权保护的支援装置：诚实信用原则 236

（一）诚实信用原则的属性 236

（二）诚实信用原则的“论证功能” 238

三、诚实信用原则中基于“利益”法律论证的构造 238

（一）冲突法则 239

（二）衡量法则 239

（三）法律论证的规则 240

（四）利益衡量构造中两项禁止原则 241

第三节 社会公共利益原则与民法系统论思维 243

一、民法关于社会公共利益的理论 243

（一）现行民法的相关规定 243

（二）功利主义的社会公共利益论 243

（三）社会公共利益的类型化 243

（四）社会公共利益类型论的局限性 244

二、法律系统理论视阈下的社会公共利益论 245

（一）诸社会系统间相互冲突与社会公共利益 245

（二）“社会公共利益”作为民法一般条款的功能 246

（三）社会公共利益衡量论 247

（四）私权与社会公共利益之间衡量的可能性 248

（五）私权与社会公共利益之间衡量的构造 249

第十章 民法系统论思维的一个事例——民事法律继受 251

第一节 雅努斯两面神：法律继受“结构耦合论” 251

一、关于法律继受的两种对立观点 251

（一）语境论 251

（二）自律论 254

二、法律系统理论视野下的法律继受论 255

（一）图依布纳对“语境论”的评析 255

（二）图依布纳对“自律论”的评析 255

三、关于法律继受的系统间“结构耦合论” 256

（一）何谓法律继受“结构耦合论” 256

（二）社会转型变革中的法律继受 260

第二节 中国土地财产法立法继受及其自省机制 261

一、经济特区土地财产立法中的“试行法”现象 262

二、土地财产法立法继受的特征 263

（一）法律继受的“地域性” 263

（二）法律继受的“试行性” 264

三、法律试行制度的规范性和认知性构造 264

（一）法律试行制度中自省法特征 264

（二）试行法及其妥当性依据 266

第三节 日本土地财产法立法继受及其自省机制 268

一、立法和学说的继受时代 268

（一）立法的继受时代 268

（二）学说的继受时代 270

（三）小结 271

二、继受法的变迁时代 272

（一）继受法与继受国社会现实的隔阂 272

（二）基于民事特别法对继受法作出调整 273

（三）基于判例对继受法作出修正 274

三、日本法的自觉时代：基础方法论的形成 276

（一）继受法的同化 276

（二）土地财产法与利益衡量论 277

（三）一般条款对继受法具备自省功能 278

四、日本土地财产法继受中的自省机制 279

（一）自省法范式下的不动产租赁合同 279

（二）“正当事由法则”和“信赖关系法则”的自省功能 280

第四节 中国民事立法继受过程中的自省机制建构 281

一、民法系统的自省性 281

（一）语言系统的自我生产及自我参照性 281

（二）民法概念的自省性 281

二、民法系统自我观察 282

三、构筑民法系统内部的自省机制 284

结语——从民法“体系思维”转向“系统思维” 286

一、应对法律的不确定性：体系进路VS系统进路 286

（一）体系进路 286

（二）系统进路 287

二、从“形式合理性”到“自省合理性” 289

（一）韦伯的“降低法律不确定性”战略 289

（二）卢曼的“增大法律不确定性”战略 289

三、从民法“体系思维”转向“系统思维” 290

（一）民法体系思维的局限性 290

（二）民法系统思维 291

四、中国法学向何处去——价值多元化时代的中国民法学 292

（一）中国民事立法正处在价值多元化时代 292

（二）告别决断论步入系统论 293

参考文献 295

后记：作为思想的民法 309