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第一章 金融安全与银行监管规避 1

第一节 银行的脆弱性及其对经济安全的影响 2

一、银行业的经济核心地位 2

（一）银行是经济运行的中介和社会信用之基 2

（二）银行的创新功能和社会风险吸收功能无可替代 3

（三）虚拟经济下银行业固有风险急速扩散进一步凸显其核心地位 5

二、银行的脆弱性 6

（一）何谓银行的脆弱性 6

（二）银行脆弱性的成因 7

（三）中国银行业的脆弱性 8

三、金融和经济安全取决于银行的安全 10

第二节 金融安全体系 11

一、金融安全网制度 11

（一）存款保险制度 11

（二）最后贷款人制度 12

二、银行业监管制度 13

三、主权信用支持 14

四、金融安全体系的梯次性 15

第三节 银行监管的理论依据和制度功能 16

一、银行监管理论和资本监管的制度基础 16

（一）银行监管理论 16

（二）资本监管理论 20

二、监管资本及其功能 23

（一）监管资本的含义 23

（二）监管资本的功能 24

三、银行资本监管的主要制度规则及其约束效力 25

第四节 银行监管规避行为危害金融安全和经济健康 27

一、银行监管规避行为导致监管“失灵”并引发金融危机 27

二、控制银行监管规避行为方能防止金融危机 28

（一）金融危机暴露了银行监管规避行为的类型及手法 28

（二）从银行监管规避的视角对监管制度缺陷和金融危机进行反思 30

（三）金融创新多数出于监管规避的动机 31

（四）控制监管规避行为是金融监管体制改革的目标之一 31

第二章 银行监管规避行为的模式及实例分析 33

第一节 监管规避行为的主要特征和基本模式 33

一、对银行监管规避行为的界定 33

（一）监管规避行为的构成 34

（二）银行监管规避与监管资本套利 34

（三）银行监管规避与监管套利 35

二、银行规避资本监管制度的现象呈现逐步扩大化的趋势 36

三、银行监管规避行为的基本模式 38

（一）契约型监管规避行为 38

（二）非契约型监管规避行为 39

第二节 银行基于契约的监管规避实例分析 39

一、墨西哥银行通过掉期协定规避资本监管和希腊主权债务危机实例分析 40

（一）银行签订掉期协议规避监管约束 40

（二）监管规避的路径分析 41

（三）希腊主权债务危机案例及监管规避路径分析 42

二、银行信贷资产证券化规避监管约束实例分析 43

（一）银行将信贷资产转移至表外进行证券化案例 43

（二）银行规避监管制度的路径分析 45

（三）银行通过资产证券化规避监管制度的其他模式概述 47

三、高盛公司规避监管欺诈金融投资者案例 49

（一）“高盛欺诈门”的事实经过及所采用的交易结构 49

（二）“高盛欺诈门”案例中涉及的监管规避问题 51

四、中国国有商业银行设立“共管基金”剥离不良资产进行股份制改造案例 52

（一）国有商业银行改制过程中以“共管基金”方式处置不良资产 52

（二）促使国有商业银行满足各项监管指标的其他措施 53

（三）韩国所创设的“共管基金”模式及其中存在的监管规避问题 54

五、创制和发行混合型资本工具提升银行资本充足率实例 56

（一）混合资本工具及其监管资本补充功能 56

（二）银行通过使用混合型资本工具改善监管指标实例 56

（三）混合型资本工具规避监管制度的路径分析 57

六、银行发行理财产品在表外从事间接融资业务实例分析 58

（一）银行理财产品的本义和监管定位 58

（二）银行发行理财产品在表外揽存放贷实例 59

（三）规避路径：以表外发行理财产品之名行表内融资之实 61

（四）银行间合作发行理财产品规避监管规则 62

七、创制信用违约互换产品规避信贷风险敞口限制实例 62

（一）信用违约互换产品的风险转移功能 62

（二）银行利用CDS规避信贷风险敞口限制的操作实例 62

第三节 非契约型的监管规避操作实例分析 63

一、美国五大投行设立“合并受监管实体”规避监管制度案例 64

（一）五大投行为逃避域外监管限制而主动要求本国监管当局强化监管 64

（二）“合并受监管实体”计划的监管规避路径 65

二、利用影子银行体系规避银行业监管实例 66

（一）影子银行及其特点 66

（二）影子银行体系内在的监管规避机制 68

（三）影子银行危机造成全球经济衰退的过程描述 68

三、交易账户与银行账户混同使用规避监管资本规则实例分析 69

（一）交易账户与银行账户的区分及其对于银行监管资本的影响 69

（二）同一笔资产划入不同账户的监管规避效果实例分析 70

四、其他非基于契约的监管规避行为模式 73

（一）“摘樱桃”模式 73

（二）选择适用债务人的信用评级数值 73

（三）利用内部资本计量工具规避资本监管 74

（四）变更受监管主体 74

第三章 金融创新产品规避监管制度的路径分析 75

第一节 金融创新产品是监管规避行为的主要载体 75

一、监管规避行为与金融创新产品的动因相同且路径重合 76

（一）银行规避监管制度和进行金融创新的动因完全相同 76

（二）银行规避监管规则和进行金融创新的行为路径重合 79

二、金融创新产品和监管规避行为的本质都是民事合同 80

（一）任何金融创新产品都可以被分解为一个或一组相互关联的民事合同 80

（二）监管规避行为的法律本质也是民事合同 81

第二节 金融创新产品规避监管规则的实现路径 81

一、金融创新产品规避监管规则的经济实现路径 82

二、金融创新产品规避监管规则的法律实现路径 83

（一）路径之一：产品合同权利义务的对等 84

（二）路径之二：潜在民事责任的错配 85

（三）民事责任错配的规避机制因属于商业风险而具有合法性 87

三、金融创新产品规避监管检查的路径 88

第三节 资产证券化产品规避监管制度的内在机制分析 89

一、资产证券化核心制度机制的监管规避功能 90

（一）真实出售机制与监管规避 90

（二）特殊目的机构与监管规避 93

（三）资产证券化破产隔离制度的虚伪性 95

（四）资产证券化产品信用增级制度的监管规避功能解析 97

二、新型资产证券化产品的监管规避功能及路径 100

（一）新型资产证券化的产品结构 100

（二）CDO产品规避资本监管规则的主要路径 103

三、证券化相关监管规则的完善过程以及为阻断监管规避路径而进行的探索 104

第四节 中国银行业创新产品的监管规避路径分析 106

一、中国实施资本监管的制度框架及银行规避监管制度的动因分析 106

（一）中国银行业资本监管法律框架及核心制度 106

（二）中国银行业规避监管制度的主要动因分析 108

二、银行理财产品规避监管规则的机制分析 109

（一）银行理财产品的初始定位和典型法律结构 110

（二）理财产品规避资本监管和证券化管制规则的主要路径 112

（三）理财产品监管规则的完善过程和现存问题 116

三、中国其他金融创新行为的监管规避机制分析 117

（一）债务资本工具及其他创新产品的交叉持有 117

（二）以主权信用为基础的金融创新行为 118

第四章 银行规避监管制度的原因 120

第一节 审慎监管制度之下的银行资本重负 120

一、资本监管的制度变迁及银行资本负担的加重趋势 120

（一）银行资本监管制度的变迁 120

（二）银行资本负担不断加重的趋势 122

二、银行监管资本具有税负的效应 124

（一）公司的资本弱化冲动 124

（二）监管资本是一种监管税收 125

三、资本监管制度的阶段化更迭与监管规避手段的同步演进 126

第二节 现行银行监管制度体系存在缺陷 128

一、银行资本监管理论存在固有缺陷 128

（一）银行资本的多重性及监管资本的虚拟化为规避行为预留了空间 128

（二）资本监管的有效性存在争议 129

（三）以资本监管为核心的微观审慎监管理念存在不足 129

二、资本监管国际通行规则存在漏洞 130

（一）巴塞尔协议Ⅰ的漏洞 130

（二）巴塞尔协议Ⅱ的漏洞 131

（三）巴塞尔协议Ⅲ的漏洞 134

三、监管权力配置及资本监管规则的实现方式陷入困局 136

（一）加强资本监管法规的实施是银行审慎监管的核心内容 136

（二）监管体制中的权力配置之困——银行监管规则的实施保障机制不健全 137

（三）监管的模式与方法之争——银行监管规则的实现方式不确定 139

第三节 银行监管的目标背离了金融法律规制的目标 141

一、金融法律规制与银行监管之间的关系 141

（一）金融法律规制与银行监管的区别 141

（二）对银行监管的另一种解释——补救金融法律规制之不足 142

（三）限制性监管与银行法律规制目标的一致性 143

二、银行监管目标背离金融法律规制目标的过程 144

（一）金融法律规制的目标与银行监管的目标 144

（二）银行监管目标的变迁历史和背离的产生 145

三、银行监管目标的背离是导致监管规避现象的重要原因 147

（一）银行监管目标背离的集中体现是对法律风险的界定存在错位 147

（二）民事责任的价值及其对银行风险监管的意义 149

（三）民事责任的价值评判功能有助于阻断银行实施监管规避行为的路径 151

第四节 监管规避行为的法律责任约束机制不完善 154

一、银行监管规避行为合法抑或违法 154

（一）监管规避行为所产生的基本法律关系 154

（二）银行监管规避是一种法律规避行为 155

（三）银行监管规避行为的合法性分析 156

二、监管规避行为的法律后果存在失当性 158

（一）根据现行有效的监管依据无法对银行的监管规避行为科以行政责任 159

（二）银行规避监管制度只在特定情况下可能承担经济法律责任 160

（三）银行因为规避监管制度而实施的民事行为是有效的 161

三、监管规避行为存在特殊免责机制 165

（一）金融创新（规避行为）具有特殊的违规合理性效应 165

（二）监管规避行为的责任主体是缺失的 166

四、传统法律责任制度在虚拟经济形态下丧失了约束功能 167

（一）有限责任制度对高杠杆金融实体的适用性受到质疑 167

（二）虚拟经济形态下公司代理人的责任约束机制值得检讨 168

（三）信用评级机构的民事责任需要重新界定 170

第五章 控制银行的监管规避行为 173

第一节 金融危机之后为控制监管规避行为的立法改进及其评价 173

一、国际统一资本监管规则的改进及对监管规避行为的控制 173

（一）国际统一资本监管规则的修订过程 173

（二）严格资本要求，提高银行监管资本质量 174

（三）提高金融创新产品的风险权重，削弱其监管规避效果 174

（四）引入杠杆率，压缩资本监管与银行规避行为之间的博弈空间 175

二、美国金融改革法案对于监管规避行为的控制及其评价 175

（一）强化银行监管资本的约束限制标准 176

（二）确立“沃尔克法则”，控制“影子银行”的监管规避行为 177

（三）对银行利用证券化产品和衍生工具规避资本监管的行为进行限制 177

（四）加强对信用评级机构的监管，排除创新产品的卸责功能 178

（五）完善公司治理和增加高管薪酬透明度 178

（六）对美国金融改革法案控制银行监管规避行为的效果的评价 179

三、其他国家控制监管规避行为的立法改进 180

（一）欧盟 180

（二）英国 180

（三）日本 181

四、对各国所采取的控制措施的价值取向分析 181

第二节 建立和完善审慎性监管与合规性限制监管的融合机制 182

一、加强合规管理与合规性限制监管理念的回归 182

（一）合规管理与合规性限制监管的关系 182

（二）合规性限制监管理念的回归 183

二、合规管理机制对于控制监管规避行为的有效性分析 184

三、建立以行为责任为导向的合规管理机制，控制监管规避行为 186

（一）金融危机背景下的理念融合将会促进监管目标的复位 186

（二）合规管理机制是多元监管理念相互融合和监管目标复位的契合点 187

（三）完善行为责任约束导向的合规管理机制是控制监管规避行为的有效途径 187

第三节 基于虚拟经济背景对相关法律责任制度进行反思和重建 188

一、高杠杆金融实体是否适用有限责任与高风险金融实体组织形式的选择问题 189

（一）关于杠杆经营是否构成公司法人地位滥用的辨析 189

（二）有限责任是法律专门赋予金融创新产品的制度便利之一 191

（三）解决问题的路径——高风险金融实体组织形式的选择 191

二、反思和重构银行创新产品应当适用的民事责任归责机制 192

三、从监管规避的角度，重新界定银行对金融消费者应担的责任 194

（一）超越投资与消费之辩，正确界定金融消费者的范围 194

（二）对金融消费者赋权不足以保护其合法权益 196

第四节 实现中国金融市场上银行监管与金融创新的平衡规制 197

一、完善符合中国银行业实际情况的资本监管法律调控机制 197

（一）完善激励相容的监管机制，消除银行规避监管制度的初始动因 198

（二）完善对银行实质风险的识别和控制机制，压缩监管规避行为的空间 199

（三）加快金融安全体系相关立法进程，强化资本监管的制度功能 200

二、完善我国银行创新产品的监管约束机制 200

（一）树立安全与效率平衡的监管理念，不断完善创新产品监管法律制度 201

（二）强化银行创新产品的监管控制，防止创新产品结构失衡所带来的风险 203

参考文献 206

后记 220