现代调解制度 法制与自治PDF电子书下载

序 调解的多元视角&李浩 1

第一部分 调解与法制 3

第一章 调解与法制——悖而不离的现象分析 3

一、调解与法制的悖论 3

（一）“自下而上的正义”与“自上而下的正义”之争 3

（二）调解与法制：纯化抑或融通 7

二、调解的法制化 9

（一）调解在法制社会中的生存环境与发展契机 9

（二）调解法制化的内在视角 10

（三）调解法制化的切入点 11

三、法制化中的调解优先 14

（一）调解优先的表现形态 14

（二）调解优先的根源 17

结论 22

第二章 交涉与合意：论诉讼的本质——一种诉讼法哲学探析 24

一、问题的提出及基本立论 24

二、交涉与合意在纠纷解决场面中的样式 26

（一）诉讼中的私力因素从幕后走向前台 26

（二）贯穿纠纷解决始终的交涉与合意 28

三、揭示诉讼本质的理论创新和立法实践：民事诉讼的新动向 30

（一）棚濑孝雄的“裁定模式”理论模型 31

（二）德国民事诉讼立法和理论界出现的“合作主义”动向 32

（三）英国1999年《民事诉讼规则》有关交涉与合作的规定 34

四、体现诉讼本质的制度走向：刑事诉讼的新发展 35

（一）关于刑事调解 36

（二）关于辩诉交易 37

五、结语 39

第三章 调解制度中的强制性因素研究 40

一、调解制度中存在的强制性因素 40

（一）功能强制 41

（二）程序强制 43

二、强制性调解的理论争议 45

（一）否定论 45

（二）限制论 47

（三）衡平论 47

三、强制性调解的现实需要 49

（一）法官依职权交付调解有助于妥善解决特定纠纷 49

（二）法官依职权交付调解有助于纯化审判程序 50

（三）强制性调解有助于实现效益最大化 51

（四）调解的适度制度化能够避免更大的不公平 52

四、强制性调解的制度界限 53

（一）强制性调解与当事人的“接受裁判权” 53

（二）强制性调解与当事人自治 54

五、强制性调解在我国的走向 56

（一）调解的强制性参加在我国是否可行 56

（二）现行调解制度合意贫困化的原因及对策 57

第四章 通过当事人自治发展调解优势 60

一、当事人自治之意涵 60

（一）应然的绝对性与实然的相对性 61

（二）结果的绝对性与过程的相对性 62

二、通过自治塑造优势 63

（一）更多灵活和非正式 63

（二）更充分参与 64

（三）更好的解决方案 65

（四）以人为本 66

（五）迅速廉价 67

（六）保密 68

三、自治的风险与规避 69

（一）自治的风险 69

（二）风险规避 71

结语 73

第五章 ADR对司法职能的冲击——从裁判到和解 74

一、ADR引入司法系统的动因：传统抑或结构原因 75

（一）普通法国家的结构性原因 76

（二）大陆法国家：既非结构原因，也非传统 77

（三）我国法院调解复兴的原因：传统文化与意识形态 79

二、ADR进入司法系统产生的影响 80

（一）美国正在消失的审判 80

（二）中国正在上升的调解（和解）率 83

（三）从普通法国家的管理型法官看法官角色变迁 84

（四）从美国的“多扇门法院”看法院性质转变 85

三、“和解文化”背景下司法职能的重新定位 86

（一）法院促进和解的正当性基础 87

（二）正确看待和解与裁判的关系 92

（三）时间维度上的司法职能变迁 94

结语：从裁判到和解，一个“公”与“私”的合作 96

第二部分 调解人行为规范 101

第六章 调解人干预行为刍议 101

一、调解人干预行为的类型 101

（一）调解人干预：过程、内容与结果 101

（二）积极干预与消极干预 103

二、调解人干预程度的影响因素 106

（一）当事人对调解人权威的心理依赖 106

（二）纠纷的性质 108

（三）纠纷的公益性程度 109

（四）调解程序的设计 109

三、干预的潜在风险及其规避 110

（一）风险之所在 110

（二）规避风险的策略 111

结论 113

第七章 调解人行为模式——在消极中立与积极干预之间 115

一、调解人中立的含义辨析 115

二、调解人价值观的隔离与渗透 117

（一）隔离还是渗透 118

（二）价值观渗透的风险及其规避策略 120

三、调解人力量介入的正当性与策略 122

（一）当事人力量不均的现实 122

（二）调解人力量介入的困境与缓解策略 123

结论 126

第八章 调解人行为规范的国际视野与国内现象解读 127

一、调解的多元发展与统一规制的国际背景 127

（一）规制上的紧张关系 128

（二）职业上的紧张关系 130

（三）程序上的紧张关系 132

二、调解人行为规范的国内外立法 133

（一）国外有关调解人行为规范的规定 133

（二）我国有关调解人行为规范的规定 149

三、加强和完善我国调解人行为规范的现实必要性 151

（一）我国调解人行为规范的现实状况 151

（二）调解人行为直接影响个案调解的成败 155

（三）调解人行为潜在地影响调解行业的健康发展 163

四、制定一部统一的调解人行为法典的功效与意义 167

（一）关于调解人行为法典的功效 167

（二）制定一部强制性伦理法典的必要性 170

第三部分 台湾地区乡镇市调解 175

第九章 台湾地区乡镇市调解制度之考察 175

一、“乡镇市调解条例”的立法变迁 175

二、乡镇市调解之行政 177

三、乡镇市调解之业务 182

（一）因当事人申请而启动的调解业务流程 184

（二）因法院移付而启动的调解业务流程 185

（三）因检察署转介而启动的调解业务流程 186

（四）调解程序之续行——调解书审核 188

结语 189

第十章 实践、制度与理论——台湾地区乡镇市刑案调解范围之扩张 190

一、引言 190

二、乡镇市刑案调解的适应性 191

（一）从受害人角度分析 192

（二）从加害人角度分析 193

（三）从公权力角度分析 193

三、乡镇市刑案调解的界限与突破 195

（一）法定界限及其发展 195

（二）实务与理论上的扩张 197

四、乡镇市刑案调解的相关理论 200

（一）乡镇市刑案调解与修复式正义：和而不同 200

（二）关于非告诉乃论案件之刑事部分调解的两种思维 202

第十一章 台湾地区乡镇市调解走势之研究——以民案调解为中心 206

一、引言 206

二、民案调解率走低的实证观察 208

三、民案萎缩的深层分析 213

（一）“以刑逼民”现象使然 213

（二）乡镇市调解的制度化程度偏低 215

四、启示 219

第十二章 台湾地区家庭暴力之处理机制——从公力救济到乡镇市调解 220

引言 220

一、公权力干预家庭暴力由消极走向积极 221

二、公权力介入家庭暴力之局限性 223

（一）法院核发保护令速度过于迟缓 224

（二）保护令内容保守 225

三、调解方式处理家庭暴力的适应性 230

（一）家庭暴力对公权介入呈现某种程度的排异性 230

（二）对待家庭暴力调解的态度：从反对到赞同 231

四、台湾地区乡镇市调解对于家庭暴力的制度应对 233

（一）乡镇市调解处理家庭暴力的界限把握 234

（二）调解书记载内容的可执行性 235

（三）以调解书弥补保护令核发内容之不足 236

（四）调解程序上的特别设计 237

结论 238

第四部分 人民调解与司法调解 241

第十三章 市场经济条件下人民调解的地位重构 241

一、人民调解的现状 241

二、人民调解在市场经济中的重新定位 243

（一）替代性纠纷解决机制 243

（二）调解作为替代性解纷方式的优势 245

三、人民调解制度的完善 247

（一）人民调解功能单纯化 247

（二）建立一套标准的调解规则 247

（三）提高人民调解的司法服务水准 248

（四）保留当事人的二次选择权 248

第十四章 群体纠纷的法院调解机制初探 249

一、法院调解群体纠纷的正当性 250

（一）调解之于审判的特质 250

（二）群体纠纷与法院调解的契合 251

（三）法院调解群体纠纷产生的积极效应 253

二、法院调解群体纠纷的特别程序设计 256

（一）重视律师在法院调解中的作用 256

（二）群体诉讼的法院调解不以调审分立为原则 257

（三）强化法院在调解（和解）中的管理职能 258

（四）允许群体诉讼成立之前达成和解协议 260

（五）关注调解协议的实际履行 261

第十五章 中国法官在诉讼调解中的角色变迁（1978—2014） 263

一、司法职业主义下法院调解的走向 263

（一）职业法官的代际更替已基本完成 263

（二）法官理性选择的背后动因 265

（三）裁判型法官的养成 267

二、在法制化与政治化之间摇摆 269

（一）市场经济改革与裁判型诉讼的兴起（1978—1998） 269

（二）社会矛盾凸显期调解型法官再度回归（1998—2008） 270

（三）调解型法官的巅峰时期（2008—2013） 272

三、未来的路：调解与裁判关系的再次逆转 275

（一）司法服务政治的传统仍将延续 275

（二）政治气候再次改变 276

（三）判决型审判方式正在回归 277

后记 280