比较国际私法 涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究PDF电子书下载

第一编 绪论 3

第一章 国际私法的概念 3

第一节 涉外民商事案件、涉外民商事法律关系 3

第二节 国际私法的内涵 8

一、国际私法的定义 8

二、国际私法规则及其属性 9

（一）国际私法规则的规范性 9

（二）对象的涉外性或国际性 9

（三）适当法律体系的选择 10

（四）法律冲突及其特点 11

第三节 国际私法的外延 13

一、中国的例子 13

二、外国的例子 13

三、国际条约的例子 15

四、欧盟法的例子 15

第四节 国际私法的归属 16

一、国际私法是国际法还是国内法 16

二、国际私法是私法还是公法 18

（一）主张国际私法是私法的理由及反驳意见 18

（二）分析 19

三、国际私法是实体法还是程序法 21

（一）国际私法规则不同于实体私法规则，因为国际私法不能调整涉外民商事法律关系 21

（二）国际私法规则不同于程序法规则 22

四、结论 23

第五节 从比较法的角度理解国际私法的概念 23

一、外国国际私法 23

（一）认为国际私法就是冲突法（法律适用法） 23

（二）法国国际私法（国籍、外国人地位、法律冲突、管辖权冲突） 30

（三）瑞士国际私法（国际管辖权、准据法的确定、外国判决的承认与执行、国际破产及和解、国际仲裁） 31

（四）意大利国际私法（国际裁判管辖权、准据法的确定、外国判决的承认与执行）和比利时国际私法（国际管辖权、准据法的确定、外国法院判决和外国公文书的效力） 34

（五）英美国际私法（冲突法，内容包括管辖权、法律选择、判决的承认与执行） 36

（六）韩国国际私法（国际管辖权、准据法的确定） 38

二、中国国际私法 39

（一）旧中国及台湾地区的国际私法 39

（二）中国现行国际私法（以民商事法律关系的法律适用规则为中心） 40

第六节 国际私法概念小结 44

一、在国际层面上关于国际私法的统一概念的不现实性 44

二、笔者的定义 45

（一）内涵 45

（二）学理定义不同于法定定义 45

三、国际私法的本质 47

四、对一部分中国学者所下定义的评价及相关问题的剖析与反思 47

（一）一部分中国学者在给国际私法下定义时的逻辑错误 47

（二）为什么“涉外民商事法律关系”（或“涉外私法关系”）的说法比“涉外民商事关系”的说法准确 48

（三）剖析与反思 50

第二章 国际私法的渊源 53

第一节 概说 53

第二节 国际私法的国内渊源 54

一、国内制定法 54

（一）外国 54

（二）中国内地 60

二、国内判例法 62

（一）外国 62

（二）中国 64

三、国内习惯法 64

（一）通过司法判例的方式形成的国内习惯法 64

（二）关于法律学说是否是国际私法渊源的问题 65

第三节 国际私法的国际渊源 66

一、国际条约 66

（一）概说 66

（二）双边条约——以德国国际私法为例 67

（三）多边条约 67

（四）国际私法上的“统一法” 68

二、国际习惯 69

（一）国际习惯、国际惯例辨析 69

（二）国际习惯是否是国际私法的渊源 71

三、欧盟法 72

第四节 国际私法渊源小结 75

第三章 国际私法的名称 77

第一节 概说 77

第二节 国际私法的三个最常用的名称 77

一、私国际法 77

二、国际私法 79

三、冲突法（法律冲突法） 80

四、其他名称 81

五、小结 82

第四章 国际私法规则的历史发展 83

第一节 国内法的国际私法规则（冲突规则）的历史发展 83

一、外国 83

（一）引言 83

（二）早期国内制定法中的冲突规则 83

（三）国际私法改革 84

二、中国 88

（一）中国冲突规则的过去 88

（二）中国现行冲突规则 88

第二节 国际条约的国际私法规则（冲突规则）的历史发展 89

一、海牙国际私法会议与海牙国际私法公约 89

（一）概说 89

（二）成员 90

（三）海牙国际私法公约 92

（四）现状与前瞻 95

二、国际联盟的公约 96

三、联合国的公约 96

四、拉丁美洲的条约 97

（一）蒙得维的亚条约 97

（二）《布斯塔曼特法典》 97

（三）新的美洲国家间公约 98

五、北欧国家之间的条约 98

六、比荷卢公约 99

七、户籍国际委员会的公约 99

八、欧盟成员国之间的条约 100

第五章 比较法对国际私法的意义 101

第一节 引言 101

第二节 比较法对适用国际私法的意义 101

一、实体法的比较 102

二、冲突法的比较 102

第三节 比较法对研究国际私法的意义 103

一、不同法系 103

（一）德意志法系与罗马法系 103

（二）英美法系 104

（三）北欧法系 104

（四）其他国家 105

二、各种方法 105

三、比较国际私法学派 106

（一）兴起 106

（二）代表人物——拉贝尔和巴蒂福尔 107

四、海牙国际法学院与比较国际私法 107

（一）海牙国际法学院简介 107

（二）海牙国际法学院对国际私法发展的贡献 108

第四节 比较法对国际私法法典编纂的意义 110

一、国内法典编纂 110

二、国际法典编纂——国际私法规则的国际统一 111

第五节 结论 111

第二编 总论 115

第六章 冲突规则 115

第一节 冲突规则概说 115

一、冲突规则的意义和特点 115

（一）意义 115

（二）特点 116

二、国内法的冲突规则 118

（一）各国国内制定法中的冲突规则的不同创制方式：比较法概观 118

（二）中国现行冲突规则 120

三、国际条约的冲突规则：与国内法的冲突规则的关系 121

（一）概说 121

（二）处理国际条约的冲突规则与国内法的冲突规则的冲突的解决办法 123

第二节 冲突规则的结构 125

一、法律规范的结构概说 125

二、冲突规则的结构 126

（一）冲突规则的构成要件和它所包含的必要成分之一——连结对象 126

（二）冲突规则的法律效果和另一个必要成分——连结点 127

（三）方法论分析 129

第三节 冲突规则的类型 130

一、单边冲突规则和双边（多边）冲突规则 130

（一）单边冲突规则 130

（二）双边（多边）冲突规则 133

二、重叠性冲突规则和任择性冲突规则 135

（一）重叠性冲突规则的例子 136

（二）任择性冲突规则的例子 136

第四节 连结点 137

一、连结点的含义 137

二、常见的连结点及与之对应的法律体系 138

（一）国籍、住所与本国法、住所地法；属人法（之一） 138

（二）居所、惯常居所地与居所地法、惯常居所地法；属人法（之二） 143

（三）行为地与行为地法 148

（四）物之所在地与物之所在地法 149

（五）法院地与法院地法 149

（六）当事人的意思与当事人所意欲适用的法 151

（七）最密切联系地 151

（八）其他连结点 152

三、连结点的类型 153

（一）客观连结点与主观连结点 153

（二）不可变连结点与可变连结点 153

四、关于“系属”问题 154

（一）我国学者对系属的理解 154

（二）本书作者的观点 154

第五节 准据法 156

一、准据法的意义 156

二、理解准据法含义的三个要点 157

（一）确定当事人权利义务的实体法规则所属国家的法律体系 157

（二）冲突规则所指定的法律体系 159

（三）最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系 159

第六节 法院地国家直接适用的规则和第三国的强制性规则 160

一、引言 160

二、法院地国家直接适用的规则的含义、称谓和表现形式 160

（一）含义 160

（二）称谓和表现形式 161

三、第三国强制性规则的考虑 164

第七章 与冲突规则有关的国际私法总则性制度或原则 165

第一节 识别 165

一、识别的概念 165

（一）问题的提出 165

（二）识别的意义 166

二、识别问题产生的原因 170

三、识别的依据 171

（一）原则：依法院地法进行识别 171

（二）例外 172

四、外国立法例 174

第二节 先决问题 176

一、先决问题的含义 176

二、国际私法上的先决问题的存在条件 177

三、先决问题准据法的确定 177

（一）问题的提出 177

（二）解决办法 178

第三节 反致和转致 181

一、“实体法规则的指定”和“总括的指定” 181

二、反致和转致的概念 182

（一）反致 182

（二）转致 184

（三）间接反致 185

（四）二重乃至多重转致 186

（五）被指定的外国法律体系指定自己的实体法规则 186

三、反致和转致的原因 187

（一）不同国家的法律体系的冲突规则使用不同的连结点 187

（二）不同法律体系的冲突规则在适用何国法的问题上就不同的人或不同的时点做出规定 188

（三）因相关法律体系之间的制度差异而导致在国际私法上对法律问题做出不同识别 188

四、采取反致或转致的国家的主要理由 189

五、从比较法的角度看反致和转致 191

（一）若干外国法律体系 191

（二）小结 221

六、国际条约的冲突规则中的反致和转致 222

（一）国际条约的冲突规则对反致和转致的一般性排除 222

（二）《解决本国法和住所地法之间的冲突的（海牙）公约 224

第四节 外国法的查明 230

一、问题的提出 230

二、外国法的性质：法律还是事实？ 231

（一）外国法法律说 231

（二）外国法事实说 231

三、查明外国法的方法 232

（一）由法官依职权查明 232

（二）由当事人证明 233

（三）以法官依职权查明为主、当事人证明或提供信息为辅 233

四、外国法无法查明时的解决办法 234

（一）适用法院地国家的法律体系 235

（二）其他解决办法 235

五、外国法被错误适用的情形及救济 236

（一）外国法被错误适用的情形 236

（二）救济 237

六、中国的实践 237

第五节 公共秩序 239

一、公共秩序的含义和称谓 239

（一）含义 239

（二）称谓 239

二、公共秩序的消极与积极功能 241

（一）消极功能 241

（二）积极功能 242

三、违反公共秩序的标准 243

（一）“内容说” 243

（二）“结果说” 243

四、运用公共秩序排除外国法的适用后所应适用的法律体系 245

五、国际条约中的公共秩序条款 245

六、中国的实践 246

（一）2011年4月1日以前的中国实践 246

（二）2011年4月1日以后的中国实践 249

第六节 法律规避 250

一、法律规避的概念 250

二、法律规避的要素 251

（一）规避的意图 251

（二）规避的行为及方式 251

（三）规避的对象 251

（四）规避的效果 252

三、关于法律规避的效力的几种主张 252

（一）只有避开法院地国家的内国法的适用才是法律规避，避开外国法的适用不属于法律规避 252

（二）不承认规避法院地国家强行法的行为的效力，但对规避外国法的行为的效力不予规定 252

（三）不仅不承认规避法院地国家的强行法的行为的效力，也不承认规避外国强行法的行为的效力 252

四、立法例 252

五、中国的实践 253

第七节 多法域国家（复合法律体系国家）的准据法确定 254

一、概说 254

二、立法例 254

三、中国的实践 254

第八节 国际私法总则中的最密切联系原则和当事人意思自治原则 255

一、国际私法总则中的最密切联系原则 255

（一）引言 255

（二）最密切联系原则的优越性 256

（三）最密切联系原则的影响及应用范围 256

（四）最密切联系原则的两种表现形式——一般条款与例外条款 257

（五）中国新国际私法在最密切联系原则上的特色 260

二、国际私法总则中的当事人意思自治原则 261

（一）概说 261

（二）中国新国际私法在当事人意思自治原则上的特色 261

第三编 各论 265

第八章 人法 265

第一节 自然人 265

一、自然人的权利能力 265

（一）各国法律体系之间在自然人权利能力问题上的差异 265

（二）自然人权利能力的准据法 266

二、自然人的行为能力 268

（一）概说 268

（二）一般行为能力的准据法 269

（三）特别行为能力的准据法 273

（四）交易的保护 274

三、自然人权利能力和行为能力准据法的变更 278

（一）概说 278

（二）立法例 278

四、自然人的失踪宣告和死亡宣告 279

（一）概说 279

（二）关于失踪宣告或死亡宣告的准据法的立法例 280

（三）中国新国际私法关于确定失踪宣告和死亡宣告准据法的规定 281

第二节 法人 281

一、法人属人法的适用范围 281

二、确定法人属人法的两种相互对立的理论 282

（一）“设立准据法说”（德文Gründungstheorie） 282

（二）“住所地法说”（德文Sitztheorie） 284

第三节 姓名及其他特别人格权 285

一、姓名准据法的确定 285

（一）原则 286

（二）法律选择 287

二、关于其他特别人格权准据法的确定问题 288

（一）概说 288

（二）对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第15条的学术批评 288

第四节 代理准据法的确定 290

一、比较法概观 290

二、1978年“海牙代理公约” 291

（一）概说 291

（二）该公约的主要冲突规则 292

（三）反致和转致的排除 292

三、中国新国际私法关于代理准据法的确定的冲突规则及评价 293

第五节 信托准据法的确定 295

一、1985年“海牙信托公约” 295

（一）概说 295

（二）该公约的冲突规则 296

（三）对反致和转致的明示和绝对的排除 296

二、关于信托准据法的确定的立法例 298

三、中国新国际私法关于确定信托准据法的规定 298

第六节 仲裁协议准据法的确定 300

一、概说 300

二、中国新国际私法关于确定仲裁协议准据法的规定 301

第九章 亲属法 304

第一节 结婚 304

一、结婚的实质要件 304

（一）适用本国法 304

（二）适用住所地法 306

（三）适用其他法律体系 306

二、结婚的形式要件 307

（一）原则 307

（二）选择性地适用婚姻举行地法和结婚的准据法 308

（三）反致和转致问题 309

三、“跛行婚姻”与“手套婚姻” 309

四、中国的实践 310

（一）2011年4月1日之前的中国实践 310

（二）中国新国际私法施行之后结婚实质要件准据法的确定 311

（三）中国新国际私法施行之后结婚形式要件准据法的确定 311

第二节 婚姻的效果 312

一、婚姻的一般效果 312

（一）婚姻一般效果的准据法的适用范围 312

（二）适用夫的属人法：违反男女平等原则的冲突规则 313

（三）婚姻一般效果准据法的确定——以德国法为例 313

（四）其他国家的国际私法关于婚姻一般效果准据法的立法例 316

（五）海牙国际私法公约 317

二、夫妻财产制 317

（一）夫妻财产制准据法的确定——以德国国际私法为例 318

（二）其他国家的国际私法关于夫妻财产制准据法的立法例 318

（三）海牙国际私法公约 322

第三节 离婚 323

一、离婚准据法的适用范围 323

二、确定离婚准据法的原则 323

（一）德国国际私法 323

（二）奥地利国际私法 324

（三）其他外国国际私法 325

（四）小结 328

三、中国的实践 328

（一）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前 328

（二）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之后 329

第四节 扶养义务 330

一、扶养义务的准据法 330

（一）确定扶养义务准据法的方法概说 330

（二）立法例 330

（三）海牙公约 331

二、中国的实践 331

（一）2011年4月1日之前的实践 331

（二）2011年4月1日之后的实践 331

第五节 亲子关系 332

一、概说说 332

二、立法例 333

第六节 收养 336

一、收养的成立要件及效果的准据法 336

（一）立法例 336

（二）海牙公约 339

二、中国的实践 340

（一）2011年4月1日以前的实践 340

（二）2011年4月1日以后的实践 340

第七节 监护及保佐 341

一、概说 341

二、准据法 341

（一）立法例 341

（二）海牙公约 343

三、中国的实践 344

（一）2011年4月1日以前的实践 344

（二）2011年4月1日以后的实践 345

第十章 继承法 346

第一节 依客观的连结确定的法定继承准据法 346

一、区别制与同一制 346

（一）区别制 346

（二）同一制 347

二、《关于死者遗产继承准据法的（海牙）公约》 350

（一）基本情况 350

（二）目标与适用范围 351

（三）主要冲突规则和法律适用原则 351

（四）对反致和转致的原则性排除、“被接受的转致” 352

三、中国的实践 354

（一）主要规定 354

（二）区别制 356

第二节 依主观的连结确定的法律体系——法律选择 356

第三节 继承准据法的适用范围 357

第四节 与死因处分有关的特别问题的准据法 358

一、为死因处分的能力 358

二、遗嘱和其他死因处分的成立要件及效力、遗嘱的撤销 358

三、遗嘱和其他死因处分的形式 359

（一）海牙公约 359

（二）立法例 359

第十一章 债法 361

第一节 合同之债 361

一、涉外合同之债及其准据法的范围概说 361

（一）合同之债的界定、涉外合同（国际性合同） 361

（二）合同准据法的范围 362

二、依当事人意思自治原则确定的合同准据法 362

（一）当事人意思自治原则的意义 362

（二）关于当事人意思自治的立法例 363

（三）法律选择的时间、形式和界限 366

三、依客观的连结确定的合同准据法 369

（一）国际合同法领域的最密切联系原则 369

（二）特征性给付说——最密切联系原则的具体化 372

四、《罗马公约》 375

（一）概说 375

（二）《罗马公约》的主要冲突规则 376

五、关于合同之债准据法的欧盟《罗马Ⅰ规则》 379

（一）引言 379

（二）改革目标、主要内容和适用范围 380

（三）当事人意思自治原则与当事人未选择合同准据法时的客观连结规则 382

（四）适用于某些合同类型的特别规则 385

（五）确定合同之债准据法的若干共同问题 387

（六）评价 389

六、与确定合同准据法有关的其他问题 389

（一）准据法的分裂 389

（二）反致和转致的排除 390

七、当事人缔约能力的准据法 394

（一）原则——适用当事人的属人法 394

（二）例外——适用合同订立地法或合同准据法 394

八、合同形式有效性的准据法 395

（一）概说 395

（二）例子 395

九、中国的实践 396

（一）识别问题 396

（二）2011年4月1日以前的实践 397

（三）2011年4月1日以后的实践 397

第二节 非合同之债 401

一、侵权行为 401

（一）侵权行为地法原则与侵权行为地 401

（二）其他可适用的法律体系 405

（三）双重可诉性原则 407

（四）中国的实践 409

二、无因管理 413

三、不当得利 414

四、《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的第864/2007号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅱ规则》） 416

（一）概说 416

（二）适用范围 417

（三）因侵权行为而发生的非合同之债的准据法 417

（四）因不当得利、无因管理和“缔约上的过错”而发生的非合同之债的准据法 418

（五）当事人选择准据法的自由 419

五、非合同之债准据法的确定中的若干共同问题 420

（一）例外条款 420

（二）法律选择 421

（三）反致和转致的排除 422

第三节 若干债法制度的准据法 422

一、债权让与（或法定的债权转移） 422

二、因单独法律行为而发生的债的准据法 424

三、授权委托书的有效授 424

四、消灭时效的准据法 424

第十二章 物权法 426

第一节 各国民法关于物权问题的不同规定——以英国法和德国法为例 426

第二节 物之所在地法 427

一、物之所在地法原则的发展沿革 428

二、物之所在地法的其他立法例 429

三、物之所在地法原则的例外 430

（一）运送途中的货物 430

（二）运输工具 431

（三）法律选择 432

（四）“密切得多的关系” 432

第三节 当事人意思自治的原则性排除 433

第四节 与有价证券有关的物权关系的准据法确定 433

一、《关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的（海牙）公约》 433

二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第39条关于确定有价证券准据法的规定 434

第五节 中国现行法关于涉外物权准据法的实践 435

一、识别的依据 435

二、原则性规定 436

（一）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前 436

（二）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之后 436

三、例外 439

第十三章 知识产权 441

一、概说 441

二、关于确定涉外知识产权准据法的立法例 441

（一）奥地利法 441

（二）匈牙利法 443

（三）瑞士法 443

（四）比利时法 444

（五）中国法 444

第四编 余论 449

第十四章 国际私法学说：以适用外国法的理由和方法为中心 449

第一节 引言 449

第二节 有代表性的国际私法学说 450

一、法则区别说 450

（一）意大利的法则区别说 450

（二）法国法则区别说 452

（三）荷兰法则区别说 453

二、斯托里的学说 454

三、萨维尼的法律关系本座说 455

四、曼奇尼的国籍原则（本国法主义） 457

五、戴西和比尔等人的既得权说 458

六、库克的当地法说 459

七、柯里的政府利益分析说 460

第三节 小结 462

附录1 涉外民事关系法律适用法草案（2010年6月28日修改稿）与陈卫佐的修改建议条文对照表（2010年7月13日） 464

附录2 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》之陈卫佐修改建议条文（2010年7月13日，在2010年6月28日修改稿的基础上） 493

附录3 对草案2010年6月28日修改稿的几点总体评价和意见 499

附录4 关于自然人权利能力和行为能力准据法、失踪宣告或死亡宣告准据法、结婚实质要件准据法、婚姻人身效果和夫妻财产制准据法的几点意见和修改建议（2010年8月17日在全国人大常委会法制工作委员会的专家会上） 501

附录5 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》二次审议稿与陈卫佐的修改建议条文对照表（2010年9月16日在全国人大常委会法制工作委员会的专家会上） 508

附录6 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》之陈卫佐修改建议条文（2010年9月16日，在二次审议稿的基础上） 522

附录7 2008年6月17日《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第593/2008号（欧共体）规则》（《罗马Ⅰ规则》） 528

参考文献 539