最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题 合同裁判指导卷 增订版PDF电子书下载

第一章 合同纠纷案件疑难法律问题解答 1

第一节 合同效力认定的疑难问题解答 1

1．如何区分合同的成立、有效和生效？ 1

2．如何准确适用法律认定合同的效力？ 1

3．如何区分效力性强制规定和管理性强制规定？ 2

4．如何认定需经批准、登记才生效的合同中当事人的法律责任？ 3

5．实践中法律和行政法规规定合同需经批准、登记的主要有哪些情形？ 5

6．双方当事人可否约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件？ 7

7．如何认定多重买卖合同的效力？ 8

8．如何适用诚实信用原则？ 9

第二节 债权转让合同疑难问题解答 10

9．债权人转让债权，以登报形式通知债务人及担保人，该通知的效力如何？ 10

10．债权人未将转让债权的事实通知债务人的，转让协议是否生效？ 10

11．受让债权人将转让债权的事实通知债务人的，该通知是否有效？ 11

第三节 表见代理与民事责任承担疑难问题解答 11

12．如何认定某一无权代理行为是否构成表见代理？ 11

13．不构成无权代理时，被代理人有过错并给相对人造成损失应如何承担责任？ 13

第四节 债权人代位权纠纷案件疑难问题解答 14

14．如何确定债权人代位权的行使对象？ 14

15．债权人代位权诉讼如何使用裁定或者判决的结案方式？ 15

16．债务人作为第三人参加诉讼，是否具有当事人的诉讼权利义务？ 15

17．债权人以债务人为被告提起诉讼后，能否再向同一法院以次债务人为被告提起代位权诉讼？ 16

18．债权人为多数时，某一债权人提起代位权诉讼后，其他债权人可否另行提起代位权诉讼？ 17

19．债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人能否就同一债权对次债务人另行提起诉讼？ 17

20．债务人与次债务人订立仲裁协议，能否排除代位权纠纷的司法管辖？ 18

21．如何认定债务人与次债务人之间延期还款协议的效力？ 19

22．在代位权诉讼中，次债务人能否对债权人提出反诉？ 20

23．在代位权诉讼中，次债务人能否主张以债务人对其负有的债务进行相互抵销？ 21

24．如何认定在代位权诉讼期间次债务人向债务人主动履行行为的效力？ 22

25．在代位权诉讼中，如何使用裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求？ 23

26．数个债权人主张的债权额之和超出债务人对次债务人享有的债权的，如何进行分配受偿？ 24

27．债务人或次债务人系企业的，法院在受理其破产申请后，如何与已经开始而尚未审结的代位权诉讼案件协调处理？ 25

第五节 债权人撤销权纠纷案件疑难问题解答 26

28．是否要求行使撤销权的债权人对债务人的债权必须到期？ 26

29．如何判断债务人和受让人是否具有主观上的恶意？ 26

30．债权人能否起诉撤销债务人拒绝受领某种利益的行为？ 27

31．如何确定撤销权的效力范围？ 28

32．债权人能否对撤销的财产或利益优先受偿？ 28

第六节 合同解释疑难问题解答 30

33．双方当事人对合同条文产生词语上的理解分歧时，应如何处理？ 30

34．如何解释合同条文的意思？ 31

第七节 合同解除疑难问题解答 31

35．解除合同，当事人未通知对方而直接起诉，能否获得支持？ 31

36．法院判决解除合同后如何计算解除日期？ 32

37．违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权？ 32

38．违约方请求解除合同，守约方要求继续履行，当履约成本超过所获利益时，能否允许违约方解除合同？ 33

39．在当事人没有提出解除权诉讼请求的情况下，人民法院能否依职权迳行裁判？ 34

第八节 违约金制度适用疑难问题解答 34

40．如何确定合同案件中违约金的性质？ 34

41．如何认定和调整过高的违约金？ 35

42．当事人应以何种方式主张违约金过高？ 36

43．在违约之诉中如何行使释明权或者依法主动进行调整？ 36

44．如何在双方当事人之间分配违约金过高的举证责任？ 37

45．如何处理违约金与定金条款的并用问题？ 37

46．合同解除后当事人能否要求支付违约金？ 38

47．合同中没有约定违约金的，当事人能否主张违约金？ 38

第九节 可得利益计算和认定疑难问题解答 38

48．如何认定违约损害赔偿中的可得利益？ 38

49．认定可得利益损失时如何分配双方当事人的举证责任？ 41

50．哪些情形不适用可得利益损失赔偿？ 41

51．律师费用应否作为守约方的损失加以保护？ 42

第十节 房屋买卖合同疑难问题解答 42

52．具备商品房买卖实质性要件的合同，是预约合同还是买卖合同？ 42

53．房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应否承担赔偿责任？ 43

54．作为出卖人的房地产开发企业在未取得商品房预售许可证之前，与买受人签订的《商品房认购书》是否有效？ 43

55．商品房买卖合同司法解释第6条规定的主要义务应当如何理解？ 44

56．开发商交付房屋不符合商品房预售合同中的约定，但该交付房屋改变的建筑事项，经过行政机关审批或者符合建筑规范，开发商是否承担违约责任？ 44

57．开发商提供的商品房预售合同中有样板房仅供参考等条款，购房者对该条款提出异议，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，购房者是否可以要求返还定金？ 45

58．开发商以购房人的名义，与金融机构串通签订“假按揭合同”，以套取银行资金开发房产，如何认定该合同的效力？ 45

59．房地产开发商协助办证义务具体包括哪些内容？ 46

60．城镇居民购买农村私有房屋，如何认定该合同的效力？ 46

第十一节 房屋租赁合同疑难问题解答 49

61．房屋租赁合同未到期，出租人强行解除租赁合同并将房屋出租给善意第三人的，原承租人能否请求继续履行合同？ 49

62．当实际交易价格与备案价格不一致时，应否支持承租人要求以备案合同价格作为同等条件主张优先购买权的诉请？ 50

63．租赁合同中的押金条款，能否适用定金规则？ 51

64．出租人故意隐瞒订约前出租房屋已被抵押的事实与承租人签订租赁合同，后又将承租房屋过户给抵押权人用于抵债，致使承租人无法继续使用承租房屋而解除合同、造成损失，出租人应当如何承担责任？ 52

65．如何认定投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力？ 54

66．租赁合同未经登记，是否会影响租赁合同的效力？ 56

第十二节 建设工程施工合同疑难问题解答 57

67．当事人签订的合同名称与合同的性质不一致的，如何确定合同类型？ 57

68．在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同是否有效？ 58

69．居间人和投标人（委托人）在投标前签订协议，保证投标人获得公开招标工程，投标人给付居间人一定报酬，如何认定该协议的效力？ 58

70．建设工程施工合同纠纷案件中如何认定让利承诺书的效力？ 59

71．发包人能否以承包人没有开具发票作为拒付工程款的抗辩理由？ 60

72．一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效，能否判决发包人承担工程欠款的利息损失？ 60

73．享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定？ 61

74．作为合同结算依据的地方政府文件被撤销，当事人请求据实结算的，应如何处理？ 62

75．实际施工人在何种情况下有权以发包方为被告提起诉讼？ 64

76．未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款？ 66

77．财政评审中心做出的审核结论能否作为工程款结算依据？ 66

78．经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？ 66

79．建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让是否合法有效，是否需要经债务人同意？ 68

80．建设工程的发包人收到承包人竣工结算文件后28天内不予答复，能否视为其认可该竣工结算文件，并判决其承担违约责任？ 68

81．装修装饰工程款是否享有《合同法》第286条规定的优先受偿权？ 69

第十三节 其他疑难问题解答 70

82．如何准确理解和适用情势变更原则的适用条件和程序？ 70

83．如何区分民事合同和行政合同？ 73

84．如何认定合同条款是否显失公平？ 74

85．如何认定第三人实际履行合同情形下的合同当事人？ 75

86．无效合同损失赔偿范围的界定？ 76

87．第三人债务加入，原债务人能否免责？ 78

88．以合同之诉提起精神损害赔偿是否支持？ 78

89．请求人民法院撤销公司法定代表人于醉酒之际签订的合同能否得到支持？ 79

90．出售未注明实际承运人客票的公共客运站，如何确定运输合同的相对方？ 80

91．如何认定合同是否显失公平？ 80

92．如何适用不可抗力规则，认定义务方当事人应否免责？ 81

93．定作人发现承揽人交付的工作成果有质量瑕疵，应当在多长时间内提出异议？ 82

94．没有完成开发投资总额的25％以上，是否影响国有土地使用权转让合同的效力？ 83

95．私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款，如何认定借款关系？ 83

96．律师事务所与委托人在聘请律师合同中约定，委托人如有调解、和解及终止代理等需与律师事务所协商一致，否则以约定律师代理费额补偿律师事务所经济损失，该约定是否有效？ 85

97．如何理解商业银行法规定的保证支付、取款自由、为储户保密规则？ 85

98．犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，复制假的银行卡，将借记卡账户内的钱款支取、消费的事实发生后，与储户建立储蓄存款合同的商业银行应否对被犯罪分子支取及消费的款项承担支付责任？ 86

99．如何确定当事人争议的本金数额？ 86

100．如何确定当事人争议的利息数额？ 87

101．在网络交易中，提供交易平台的网站与交易双方之间构成居间合同关系的，如何确定网站的义务？ 88

第二章 合同纠纷案件疑难问题的处理解答 90

第一节 《合同法》实施中的疑难问题解答 90

1．如何认定企业内部承包合同？ 90

2．销售方给付购货方增值税发票是否属于合同义务？ 90

3．因销售方未给付增值税发票导致购货方不能抵扣进项税款，或者销售方给付的增值税发票无效，致使购货方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购货方可否以此作为损失要求销售方赔偿？ 91

4．当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理？ 91

5．当事人依据建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》和北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金的，如何处理？ 91

6．如何认定合同履行中的抗辩权？ 92

7．如何认定抵销权的行使？ 93

8．《合同法》第80条规定的“债权转让”如何认定？ 94

9．对《合同法》第158条“合理期间”如何理解？ 94

10．合同无效与诉讼时效期间的适用如何认定？ 95

11．如何确定违约损失赔偿数额？ 96

12．代位权如何认识？ 97

13．全国人大通过的法律与全国人大常委会通过的法律是否有上位法与下位法之分，还是同一位阶的法律？例如《合同法》与《担保法》之比较？ 97

第二节 合同签订与效力疑难问题解答 98

14．在委托贷款合同中，除委托人、受托人、借款人需签订委托贷款合同外，委托人、借款人还需要签订借款合同吗？ 98

15．个人把钱在4倍利息之内多次借给多个个人是否违法或者涉嫌“非法经营罪”？ 98

16．关于企业向个人借款，如果企业经营困难，企业向公司员工内部融资借款是否可以？如可以是否可约定回报？ 99

17．企业之间直接借贷，签订借款合同。请问：法院是否认定合同有效？ 99

18．区分法律、行政法规中的效力性条款和管理性条款来认定合同效力，是否是审判实践中现在的通行要求？ 100

19．对委托理财合同、主体（委托人）适格与否对合同效力的影响有几种？ 100

20．如何认定合同无效？ 100

21．《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。请问：如何理解“强制性规定”。法律条文中经常出现的“不得”、“应当”是否都是禁止性、强制性规定？ 101

22．单位（法人）之间借贷是不合法的，可以通过自然人变通吗？如自然人向单位融通视为无效合同，单位与单位之间的资金融通能成为合法的资源配置吗？ 102

23．在民间借贷的相关司法解释中：一个公民对一个企业发放抵押贷款，法律是允许的，但企业向个人融通资金，法律是禁止的，这是不是一个矛盾？个人向企业放贷和企业向个人融资应该是一回事吧？ 102

24．传真件合同如果对方不予认可，效力如何认定？ 102

25．双方约定签字或者盖章后合同生效，如果仅签字，合同效力如何认定？ 103

26．贸易合同一方未盖公章或者合同专用章，仅盖财务专用章或者业务专用章或者物流专用章，合同效力如何认定？ 103

27．由专业经营公司提供存单质押，由公司向银行办理贷款的形式是否合法？现行的相关规定如何？这种合同对双方是否有效？ 104

28．部门经理或者业务人员签署合同，效力如何认定？ 104

29．法人授权和法定代表人授权的区别？ 105

30．代理人签字时直接签被代理人的姓名，效力如何评价？ 105

31．银行在贷款合同中约定：如发生借款人经营困难，重大诉讼等情况，银行有权收回贷款。法律效力怎样，是否有效？ 105

32．借款合同和借款借据日期不一致，是否以借款借据为准，有法律风险吗？怎样化解？ 106

33．合同约定以公证为生效条件，合同双方当事人没有履行公证义务，从而，双方实际履行了一定的合同义务，双方之后发生纠纷。该合同是未生效呢？或者是已经生效履行？未生效所产生的后果是什么？ 106

34．行业协会以自己的名义对外签订居间服务合同。请问：（1）这样的合同是否有效？（2）如果有效且有可靠收益，这是否和协会不以赢利为目的的宗旨相冲突？ 106

35．有一家公司借我们公司一笔款子，只有公司盖章和经办人签字，没有法定代表人的签字，该合同是否有效？ 107

36．请问有限责任公司对外的所有合同，单位已在报纸上登报：公司所有对外签订的合同文书，必须附公司会议决议和公司法人代表印鉴，否则无效。这样，如果有出现的合同或者文书仅有公章和法人代表签字，公司还承担责任吗？ 107

37．如何理解最高人民法院《合同法司法解释（二）》第5条规定？ 108

38．《合同法司法解释（二）》第2条规定是基于何种考虑？ 108

39．《合同法司法解释（二）》第8条规定有何创新？ 109

40．司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？ 109

41．如何认识损害社会公共利益的行为？ 110

第三节 合同履行疑难问题解答 111

42．如果债务人在向债权人借款时称：我向你借一万块，用于做××生意，生意完成后，×年×月×日止，假设为3个月期限，我给你分红3000元，这合不合法，受不受法律保护？ 111

43．从事融资的中介服务应当注意哪些法律问题？ 112

44．合同是否因违反强行法的规定而无效？ 112

45．投资公司业务员口头承诺个人还钱的行为法律上怎么界定？ 112

46．对于履行周期较长的合同，在履行过程中出现了对一方权利严重损害的情况，继续履行将使一方陷入极端困难的境地。因我国《合同法》未规定“情势变更”原则，此时法院能否依公平原则予以调整？ 113

47．投资回报的约定是否有效？事实投资人能否请求确认投资人身份地位？ 113

48．合同法规定的审批、登记后生效的合同，若当事人未办理审批、登记，审判中是否会依据部门规章被判无效？ 114

49．贷款合同中约定：借款人的控股股东发生变更，应事先通知贷款银行，并获得贷款银行的同意，但未约定如未获银行同意变更控股股东，银行可提前收回贷款。请问：（1）届时借款人违约，银行可否提前收回贷款？（2）银行可否主张控股股东的股权转让无效？ 114

50．借款企业取得商业银行贷款后，又以100％保证金的形式开立银行承兑汇票，请您从法律的角度对该“虚增贷款规模”的行为谈谈看法。 115

51．A公司与B公司订立了一份合同，后A公司以《合同法》规定的事由及程序规定，向B公司发出了一份解除合同的通知。现A公司为尽快确定、稳定解除合同通知的效力，向法院提起了确认解除合同通知有效的诉讼请求，请问该请求是否应得到支持？ 115

52．融资租赁合同中，已约定租赁到期后，租赁物归承租人所有的，承租人为保证在租期到期后对租赁物的所有权，可否限制出租人在租赁期间内对租赁物的抵押和转让？ 115

53．解除合同通知能否撤销？撤销后原合同效力如何？原合同保证人保证责任及反担保效力如何？ 116

54．当事人未就合同解除作任何约定的情况下，若一方当事人没有依照《合同法》第93条第2款、也不具备第94条规定的条件行使合同解除权，并已书面通知对方当事人，请问该解除行为的效力如何？ 117

55．如何理解《合同法》第96条规定中“应当通知对方”这一表述？ 117

56．合同一方起草好合同后签字盖章给另一方传真过去，另一方收到后更改了诉讼管辖地并签字盖章后传真回来，双方开始履行合同，诉讼发生后应以更改前还是更改后的管辖地进行管辖？ 118

57．山东某市工商银行1999年向甲公司贷款1000万元，2001年双方达成以资产抵贷款协议并履行，2008年2月将该已不存在的债权转给长城资产公司，现甲公司采取哪个措施维权更好一点？ 118

第四节 合同责任认定疑难问题解答 119

58．如何理解合同相对性原则，与公平原则是何关系？ 119

59．补充赔偿责任，在合同关系的前提下，有哪些类型？ 119

60．借贷中介不吸收居民资金、也不直接发放贷款，而是为放款人和借款人提供居间撮合的服务，也不承担担保责任。对此类借贷中介持什么看法？如果借贷双方发生纠纷，该中介要承担什么责任吗？ 120

61．集体企业下属部门实行自负盈亏，该部门经理将该部门财务章借给与集体企业无关的第三人，第三人向他人借款用财务章出具欠条，法院判决集体企业向债权人还款。请问：该部门经理对该笔借款是否应向集体企业承担赔偿责任？ 120

62．罚息与违约金是否可以在同一笔业务中并存？ 121

63．在融资租赁业务中，不动产能否作为租赁物？如房屋、公路、铁路、电力设施？如果可以，房屋、公路、铁路的土地使用权是否必须一并发生权利转移？ 121

64．借款人单独签订还款计划，银行要求借款人按计划归还，贷款未还属银行违约吗？是否存在法律风险？ 121

65．未经特别程序确定为法定监护人，是否可作监护人提起诉讼？该案法律如何适用？ 122

66．利用假合同、假名字在公司领款后，在公安机关侦察阶段补了借据到公司财务部，是否就成了向公司借款而非侵占或者挪用？ 122

67．合同约定明显不合理，应如何处理？ 123

68．企业停产十年，拖欠大笔债务，应如何处理？ 123

69．银行如何有效实施代位权及撤销权？ 124

70．上市公司法定代表人未经过《公司法》或者公司章程规定的审批程序，获得银行贷款后，携款潜逃，同时银行审贷也存在瑕疵，这种情况下借款合同的效力及各方的责任是什么？ 124

71．如何适用“原资产管理人隐瞒或者遗漏债务的，应当由被改制企业原资产管理人对所隐瞒和遗漏的债务承担民事责任”？ 125

72．应当如何正确理解债的清偿抵充顺序？ 125

73．《合同法司法解释（二）》为什么规定适用情势变更须报最高人民法院审核？ 126

第五节 合同案件审理中的疑难问题解答 128

74．如何行使抵销权？此类案件如何审理？ 128

75．如何认定违约金计算标准？ 128

76．当事人认为约定的违约金数额或者计算标准偏高、偏低而要求调整，法院以何标准作为是否进行调整的判断依据？在缺席审理情况下能否进行调整？ 128

77．当事人约定的违约金明显高于最高法院司法解释的规定，但双方当事人未有异议，法院应以当事人意思为准，还是按最高法院的司法解释判决？ 129

78．如何理解最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》？该批复与《合同法》第402条规定是否存在冲突？ 129

79．如何处理合同约定利率与银行执行利率不一致的情况？ 130

80．格式合同中未约定复利后计算复利，逾期既执行罚息，又执行复利，任意增加利息是否合适？ 130

81．甲与银行行长系同学，乙想通过甲向该行贷款，并约定按贷款总额的10％向甲支付报酬。但实际贷款后乙并没有向甲支付报酬，甲起诉，其诉求能否得到支持？ 131

82．原告诉请要求被告偿还为其垫付的房屋装修款8万元。但原告提交的证据系被告写给原告的一份证明，载明：双方合伙不成，同意抽回投资款8万元。该案应如何定性，是借款还是合伙纠纷？ 131

83．加盟合同的相关问题。 131

84．乙方从甲方处购得固定资产并以此来经营，双方为此签订了分期付款合同。由于乙方经营缺乏资金，甲方通过关系担保，以乙方所购固定资产作为抵押，为乙方从银行贷了款。乙方后因经营困难，无力偿还所欠甲方的欠款，甲方希望通过法院收回卖给乙方的固定资产，可乙方已将所购固定资产抵押给了银行，而且贷款也未付清。这种情况下，是否有适用的法律来保障甲方的权益？ 132

85．若房屋租赁合同中无约定，一方提前解除合同的，则解约方向对方承担赔偿责任具体包括哪几项费用？ 132

86．公司为开拓业务，外聘经纪人进行营销并与经纪人签订经纪人协议，如何认定该协议的性质？ 133

87．如何认定委托理财合同中的保底条款？ 133

88．对于可撤销合同，过错方（如欺诈、胁迫方）可否在对方不同意解除的情况下主动提出解除合同？ 134

89．房屋租赁期满后，承租人拒不退出房屋，新承租人起诉要求出租人继续履行，法院能否认定构成不能实际履行？ 134

90．甲企业将其资产租赁给乙企业经营，乙企业在经营过程中，由于利用甲企业的设备在生产过程中污染严重，被国家和地方政府查封，并勒令关闭。请问：甲乙所签订的租赁合同是否有效？属于可撤销还是可解除的合同？ 134

91．对合伙竞买拍卖物后对竞买后合伙人所占份额如何认定。 135

92．如何认定成立雇佣关系？ 135

93．社会慈善组织之间由于赠与关系发生的纠纷，是否属于人民法院受案范围？ 135

94．受赠方在捐赠财产的使用上违背赠与人的意愿，赠与人是否有权撤销赠与合同？ 136

95．债权能否赠予？ 136

96．双方虽立下借条，但并无借贷关系，实际上是赠与关系，后赠与人未实际交付，受赠人是否可以该借条主张对方还款？ 136

97．违反附随义务是否可以作为一个单独、独立的诉请受理？应如何认定违反附随义务的责任后果？ 136

98．银行与企业的债权转让中，企业取得债权后起诉债务人主张由债务人承担债权转让后产生的利息，能否获得支持？ 137

99．甲系从乙单位分离出来的一个主体，分离不久的1999年，乙与善意相对人丙签订了房屋租赁合同一份（此时该房屋登记所有人为甲），该房屋所有人甲明知但两年内并未提出异议。两年后，甲以丙为被告，提出侵权之诉主张丙退还房屋、赔偿两年的房屋租赁费。一审法院依法追加乙为本案共同被告，对乙和丙所签订的合同作出实体审理（认定合同无效），二审法院作出维持。 138

100．甲、乙换住房屋，后甲出售房屋，乙能否主张优先购买权？ 139

101．《合同法》实施前签订并有效的合同，如果履行期延期至今，但其内容违反了现在的法律或者行政法规，一方起诉主张合同无效，如何处理？ 139

102．在企业之间借贷案例中，如果其中一个企业后来通过新的协议与第三方形成了新的债权、债务关系。在新的协议中把原借贷关系中约定的利息作为本金，以此为基础，又重新约定了新的利息（相当于借贷合同中的利滚利），这种情况怎么处理？ 139

103．利用虚假公章、合同等签订合同的效力如何？ 140

104．如何认定股票交易中的市场风险？ 140

105．合同中违约条款的设计及如何防范合同条款设计中的法律风险？ 141

106．当事人在借款合同中对逾期还款、违反借款合同用途等违约行为约定支付违约金而不是约定计收利息，应如何认定其效力？ 141

第三章 房地产开发与建筑承包合同疑难法律问题解答 142

1．商品房买卖中，出卖方未告知买受人所出售房屋已被抵押的事实，仍未办理登记手续，此种情形下，买受人应如何寻求权利救济？ 142

2．土地转让中，仅因未达到25％投资而被认定为转让合同无效，此时，受让方如何保护自己的合法权益？ 143

3．如何区分承揽加工合同与工程承包合同？ 143

4．如何认定在共同投标竞买土地开发时约定，一方竞标成功，双方联合开发的行为？ 144

5．如何落实施工承包合同约定工程款以固定价结算一方提出工程造价鉴定的，不予支持这一规定？ 144

6．如何认定总分包合同约定了工程量及价款，却又约定由总包单位确认，并由业主单位确认为准这种情形？ 145

7．如何理解商品房买卖合同中，房地产商的全面履行义务？ 145

8．约定违约金过高时，如何调整？ 146

9．购房人交纳了定金后，开发商要提高房价，购房人可否要求按原约定继续履行合同？ 147

10．个人住房按揭贷款合同中存在的主要履行纠纷如何解决？ 148

11．隐瞒房屋实际用途交房是否构成欺诈？ 149

12．如何理解建设工程价款优先受偿权？ 149

13．如何认定主张建设工程价款优先受偿权的诉讼主体？ 150

14．关于建设工程合同，审判实践中如何正确衔接适用《合同法》及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》？ 151

15．房地产公司施工建设商品房需注意哪些问题？ 151

16．房屋交付单过户后，购房者违反合同约定义务，如何处理？ 152

17．夫妻二人按揭购房，如何认定该房权属？ 153

18．购房人要求，其购房款由另一个与合同无关的企业法人支付，此种要求对开发商有无风险？ 153

19．如何理解最高法院《建筑承包司法解释》第2条与第4条两条款的精神？ 154

20．债务加入中，原债务人是否承担民事责任？ 154

21．如何理解和适用最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定？ 155

22．在商品房按揭贷款中，开发商为购房人向银行贷款提供阶段性保证担保，约定他项权利证书交回到贷款人手中为止，该约定是否属于附条件民事行为？ 156

23．公司受托寻找的施工方与公司的居间关系是否成立？ 156

24．不具有建筑企业资质的实际施工人涉诉时，如何主张权利？ 157

25．建筑工程总包后，总承包公司将劳务清包给另一建筑公司。工作过程中，清包建筑公司员工受工伤，其应向谁主张何种权利？ 157

26．房地产项目转让应具备哪些条件？ 158

27．对账单能否作为债权凭证？ 158

28．建设工程招标在发出中标通知后，招投标双方可否另行协商修改合同价款？ 159

29．本案中各方当事人各应承担什么法律责任？港口经营人是否应与工程公司承担连带责任？ 159

30．甲公司是一家总承包单位，刻有分支机构章、材料专用章等多枚印章，乙公司是一家与甲公司签订分包合同的分包单位，乙盗用甲公司的材料专用章与丙公司签订钢材采购合同，钢材用在了乙公司承建的该分包项目上。在丙公司材料款未得到支付的情况下，丙公司能否向甲公司主张，依据是什么？ 161

31．施工方违约停工，在建设单位依法行使解除权后，施工方拒不移交工程，建设方行使诉权请求法院确认施工合同已解除，但诉讼周期漫长持久，建设方在诉讼中如何通过正当程序使工程继续进行？ 161

32．工程款预先登记，在实务中应如何操作？该怎样办理登记手续？ 162

33．如何适用情势变更原则？ 162

34．如何认定劳务承包关系？ 163

35．工程公司承担偿付施工单位工程款责任后，是否享有向其他不同相关方的追偿权？ 163

36．如何正确理解建设工程案件中“实际施工人”？ 164

37．未中标人起诉中标合同无效处理时应重点把握什么原则？ 165

38．建筑工程施工合同中一方当事人抗辩权的提出依赖于对方的请求权，取得司法支持应如何把握？ 167

39．当事人未强调合同无效情况下，法院或仲裁是否会主动认定合同无效？此情况下，法院判实际履行合同的可能性有多大？ 170

40．执行中和解，但被执行人仅履行部分义务，申请执行人应如何主张权利？ 171

41．已经房产登记机关登记确权的房屋，其他人能否以登记的产权人与实际产权人不符为由，直接提起民事确权之诉？是否应先走行政程序解决？ 172

42．挂靠劳务合同关系中，提供劳务方应如何主张权利？ 172

第四章 保证合同疑难问题解答 174

1．担保书不约定具体时间期限，只约定借款还清为止的期限，是否合法？ 174

2．我对独立担保不理解，到底独立担保包含哪些内容，实践中如何掌握？ 174

3．如何理解与认识独立保证的相关问题？ 175

4．地方政府、财政局的财政担保是否有效？在现实中如何实现该担保？ 175

5．做过其他金融机构的担保人外，还能否再做担保？ 176

6．主合同无效，担保合同是否必然无效，如银行出具的独立保函，那么银行应分担什么样的责任？ 176

7．当事人可否约定保证期间为债权到期日起2年以上？ 177

8．同一银行，主债务人不同，保证人为同一人，贷新还旧，保证人对新贷能否负责？ 177

9．如何理解最高额保证？ 177

10．当事人之间可否约定主合同无效，从合同仍然有效？ 178

11．如何认定独立担保合同与主合同的关系？ 178

12．我们把企业法人作为自然人向民间借款，并用该法人的企业来担保，可以吗？另外，请问为什么不能从借款中先扣除部分利息？ 178

13．在保证合同纠纷中，当事人起诉了债务人而没有起诉保证人，此后能否另案再起诉保证人，其诉权是否受到限制？是否属于一事不再理的情形？ 179

14．房产公司为购房者向银行按揭贷款提供担保，购房者未按期还款，银行申请强制执行，法院拍卖了房产归还了贷款，房产公司保证责任何时解除？后来，已还部分贷款执行回转，房产公司对此部分是否还有保证责任？ 179

15．连带担保责任，主债务人有财产承担责任，债权人还能直接向担保人一方主张债权吗？ 180

16．在追加担保过程中，仅有公章，无法定代表人签章，保证合同是否生效？ 180

17．如何认定无妻签订协议将家庭财产转让给子女的行为？ 181

18．在农户向银行采取互保方式借款情况下，发生拖欠款项时，银行如何保护自己的合法权益？ 181

19．在农户借款联保情况下，发生逾期不能还贷时，银行应采取何种方式保全权利？ 181

20．如何理解保证期间？ 182

21．自愿主动为债务人偿还债务的，是否享有对债务人担保人的追偿权？ 182

22．“关联担保”中，如何判定担保合同的效力？ 183

23．保证人签字盖章时未注明金额是否应承担保证责任？ 183

24．开具银行承兑汇票没有真实交易背景，保证人能否以没有真实交易背景进行抗辩免责？ 184

25．承担了责任的担保人，可否直接向其他担保人追偿，不将主债务人列为被告？其他担保人按份承担责任，还是承担连带责任？ 184

26．最高法院对让与担保的实务裁判态度？ 185

27．如何认定担保成立的条件？ 185

28．如何认定担保期限？ 185

29．如何认定保证人的保证责任范围？ 186

30．债权人在追究公司保证人的保证责任时，能否申请查封保证人的全资子公司的财产？ 186

31．连带保证人在主债务人不履行义务的情况下，向债权人立下还款计划并承诺分十期偿还债务。目前，已有四期债务清偿期限届满。债权人可否诉请该保证人一次性清偿所有债务？ 187

32．担保合同约定签字并盖章合同才生效，但最后只加盖了公章和人名章，法定代表人没有签字，如何认定担保合同的效力？人名章能够等同于签字吗？如果能够等同，法律依据何在？ 187

33．如何理解信用、人格担保？ 188

34．担保人能否事先与债务人签附生效条件（即自承担担保责任时）合同约定债务人不按主合同履约于担保人承担担保责任时取得其股权（即以股抵债）？ 188

35．如何解决以虚假担保规避管辖的问题？ 188

36．如何认定担保合同的保证期限？ 189

第五章 合同利率与费用承担疑难问题解答 190

1．现行法律规定贷款利息不得超过同期银行贷款利率的四倍。请问：银行利率的确认是以基准利率为准，还是以上浮后的贷款利率为准？ 190

2．借款人未按约定使用借款，金融机构提前收贷的利息及损失是否保护？ 190

3．如何计收贷款利息、罚息和复利？ 190

4．法律规定违约方违约后，守约方应通知违约方并给予违约方合理时间继续履约，如果守约方未进行通知，违约方以此进行抗辩，如何认定？ 191

5．合同约定逾期付款违约金占合同额2％，一审法院支持。（没有超过利率4倍即可）。2009年5月8日签发判决，2009年5月26日对方上诉。假如二审法官按新司法解释利率上浮30％，我们该如何？ 191

6．共同共有债权人是5人。债务人一人将债权偿还其中2人，没通知其他三人，这种给付有瑕疵吗？是否债权不连带、债务连带。本案是法院执行中的一个问题，有不同理解，如何认识？ 191

7．若一合同中仅明确：“合同签订后15日内，买方向卖方支付相当于合同金额20％的定金。”该定金的性质是什么？何种情况下适用？ 192

8．甲卖起重机给乙公司。起重机使用中将乙公司生产线砸坏，损失700万元，起重机本身价格60万元。请问：若合同中无约定，甲公司应如何赔偿？若合同中约定甲公司对损坏赔偿限额为起重机价格的40％，甲公司可否以此为由，仅赔偿相当于起重机价格的40％？ 192

9．订立合同后，买方单方解除合同。卖方的损失中是否包含合同正常履行后卖方可获得的利润？该利润如何计算？卖方单方提供哪些材料才能证明应得利润？ 193

10．判决的利息和迟延履行金能否合并进行。判决：（1）生效十日内偿付本金及利息；（2）利息自2004年1月2日至给付止按银行同期贷款利率计；（3）如不按期给付双倍承担迟延履行利息。请问：（1）主张利息截止日应计算到何日？（2）迟延履行金计算日期如何确定？ 193

11．个人与个人间借贷超过4倍的规定月利息为2％时，发生纠纷时，法院如何判决？是不是公证了才有效？是不是签订合同就发生借贷关系，不必借款人再写证明，证明他收到借款了，确实有借贷关系发生？ 194

12．律师费应如何承担？ 194

13．律师代理费能否在借款合同中约定由败诉一方承担？ 195

第六章 委托理财合同案件疑难问题解答 196

1．审理委托理财案件，应当遵循哪些指导原则？ 196

2．如何确定委托理财案件的法律性质？ 196

3．委托理财案件有哪些案件类型，如何适用法律？ 197

4．如何确定委托理财案件的管辖法院和当事人？ 198

5．审理委托理财案件如何分配当事人的举证责任？ 199

6．人民法院对委托理财案件的哪些内容应当注意行使释明权？ 200

7．委托人主体资格对委托理财合同的效力有何影响？ 200

8．受托人主体资格对委托理财合同的效力有何影响？ 201

9．委托理财合同的保底条款有哪些类型，对合同性质有何影响？ 202

10．如何认定委托理财合同保底条款的效力，对合同效力的认定有哪些影响？ 203

11．委托资产被挪用后，如何确定资产权属？ 205

12．如何确定麻袋账户内资金的权属和受托人开设麻袋账户的责任承担？ 205

13．如何确定委托理财损失的责任承担？ 206

14．如何认定委托理财监管合同的法律性质和效力？ 207

15．在委托理财监管合同有效的场合，如何确定监管人承担民事责任的类型？ 209

16．在委托理财监管合同无效的场合，如何确定监管人所应当承担的民事责任？ 209

17．在委托理财监管合同出现请求权竞合的场合，如何确定监管人所应当承担的民事责任？ 210

18．如何认定证券经纪账户质押的效力？ 211

19．民间的“委托理财”在法律上是如何界定的？是否属于非法集资？《委托理财协议》如何约定才能避免涉嫌非法集资？ 211

第七章 农村土地承包案件疑难问题解答 213

1．人民法院应否受理关于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼？ 213

2．如何理解和适用《农村土地承包案件司法解释》关于农户代表人诉讼的规定？ 213

3．如何确定农村集体成员资格？ 214

4．在审理农村土地承包纠纷案件时，如何既注重保护农民的土地承包经营权，又公平保护各方当事人权益？ 217

5．如何理解和适用最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》？ 218

6．如何处理村民委员会违反民主议定原则签订合同引发的土地承包纠纷？ 219

7．村土地承包合同双方约定如果承包方不交承包费，发包方有权解除合同，但在诉讼中承包方主动交纳承包费，发包方仍然要求解除合同，是否应当得到支持？ 220

8．农村土地承包案件中，对村委以“均田制”抗辩的，对于“均田制”如何把握。 220

9．被告与村委签订土地承包合同，一审法院认定为无效合同，后二审法院认定为有效合同。被告将该土地转租给原告，现原告诉请要求确认与被告的土地转租合同为有效合同。与此同时被告因土地承包合同诈骗（同一标的）被公安机关拘留，但检察院未能批捕，现被告已被取保候审。请问：法院是否可依二审法院判决为依据，判令原、被告间的转租合同为有效合同，还是终止案件，等待公安处理结果？ 221

第八章 劳动合同争议疑难问题解答 222

第一节 劳动合同设立疑难问题解答 222

1．《劳动合同法》执行后，对以前已签订几次合同的人员如何处理？是否一律从2008年1月1日起重新开始计算签订合同次数？ 222

2．劳动合同是否必须进行鉴证？ 222

3．新入行人员岗前培训能否收取培训费（岗前培训考试合格予以录用，单位报销其培训费，培训考试不合格，单位不予录用，培训费由其本人承担）？ 223

4．劳动者合同遗失怎么处理？ 223

5．交通运输中，挂靠车主及其聘用的驾驶员与挂靠单位形成劳动关系还是经济合同关系？ 223

6．一职工下岗，单位未交纳任何保险，而职工与另单位有劳动关系，是以临时工的身份，该职工的养老保险应由现单位还是原单位交纳？ 224

7．乙公司因经营发生困难被迫撤销，甲单位按上级主管单位指示接管了乙公司原有员工，并重新签订合同，工作内容是一样的，乙公司员工的工作年限应怎样计算？ 224

8．员工未办理任何手续情况下离职，公司应如何处理？ 224

9．一名职工在甲公司连续工作10年以上，甲公司于2007年10月与该员工签订了一年期劳动合同，并于2008年10月合同期满。请问：合同期满后，若单位不续签合同，将如何给予补偿？ 225

10．用人单位在与应聘者签订劳动合同前，要求应聘者交押金，是否合法？ 225

11．如何区分“承包”关系和“劳动”关系？解除“承包”关系，是否存在经济补偿？ 225

12．临时用工（如打扫卫生、食堂的杂工）要不要签订劳动合同？ 226

13．招用停薪留职、内部退养人员，应注意哪些事项？ 227

14．见习期内签订劳动合同与见习期满转正是否冲突？ 227

15．职务升迁或岗位变动，如竞聘上岗，需更改合同吗？ 227

16．所属上级公司变更后，已签订的劳动合同未满是否需要变更？ 228

17．《劳动合同法实施条例》第17条规定，专业技术培训协议约定的服务期长于劳动合同期限视为劳动合同续延至服务期满。这种情况下，是否算续订一次劳动合同？ 228

18．无固定期限合同与固定期限合同薪金是否要求一致？ 228

19．如一个企业为规避10年以上签无定期合同，不到10年时就让员工与另一关联公司签用工合同后，仍申请原企业使用有无问题？ 228

第二节 支付加班费争议疑难问题解答 229

20．不定时工作制、综合工作制员工在国家法定节假日上班应否按3倍标准计算加班费？ 229

21．加班工作计算的基数是基本工资还是总工资收入？ 230

22．某建行有效规定员工工资包括：基本工资和绩效工资，而在计算员工加班时，以基本工资为基数，这合理吗？ 230

23．要求部门用挣得的绩效工资支付部门内员工加班工资是否合法？ 230

24．工作岗位采用轮班制的员工，如储蓄所员工，在节假日上班是否算加班？ 230

25．上级领导安排加班，劳动者无文字性依据，单位又不支付加班工资的情况，劳动者如何维权或者获得加班工资？ 231

26．从劳务公司聘用的人员，如驾驶员、劳务工人，在节假日加班如何计算加班工资？ 231

27．由于用人体制不同，导致不同的用工形式（如短期合同工和中长期合同工）产生“同工不同酬”的情况，是否违反《劳动法》的“同工同酬”规定？同酬是否也包括福利待遇？ 231

28．我行的劳务用工和正式用工的工资待遇及社会保险交纳的标准均不一样，《劳动合同法》实施之后，两种用工的工资待遇社保标准是否必须一致？ 231

29．甲和乙分别在两个不同县支行工作。9月20日两人在成都培训结束后，甲坐顺风车搭乙的车到乙所在城市办私事，办完事后再乘公交车回家。（注：平常情况下，甲可直接乘公交车回家）。问：①如果甲坐乙的车到乙所在城市的途中发生交通事故受到伤害，乙可鉴定为工伤，甲是否可以鉴定为工伤？②甲在乙所在城市办完私事乘车回家途中发生交通事故致伤，可否鉴定为工伤？ 232

30．我厂生活基地在兴义，厂房在广西隆林桠杈镇。职工在厂房上班、下班不能回家，厂房上班期间是8小时，值班24小时负责制。职工在现场是否算加班？ 232

31．法定假日期间出长途车是否可算加班（可否享受加班待遇）？ 233

第三节 合同解除后赔付疑难问题解答 233

32．如何认识经济补偿金的计付标准？ 233

33．在工作中曾遇到这样的问题：员工提出辞职申请后，自动离岗，手续在办理过程中，该员工又提出不想辞职了，若此单位仍需与其继续办理辞职手续，是否会引发劳资纠纷？ 234

34．劳动合同中关于如劳动者违反用人单位劳动纪律或工作规定达到一定量度或程度时解除劳动合同等类似条款是否有效？法院是否予以支持？ 234

35．解除有工伤职工的劳动合同、以及解除“开假证明报病假”人员的劳动合同，应注意哪些法律程序？ 234

36．某分行下属某支行因经营困难，整体并入当地农业银行，根据劳动合同法第34条，原员工劳动合同是否继续有效，该单位是否应与员工解除合同，是否应给付经济补偿？ 235

37．公司改制后，原劳动合同效力如何认定？ 235

38．员工自愿离职后又以单位欺诈为由要求恢复劳动关系，应如何处理？ 236

39．买断工龄后，如员工认为单位侵犯其合法权益应如何处理？ 236

40．员工×××，2000年在××公司炼铁厂工伤，但是没有做工伤鉴定。2003年×××调到本公司带钢厂。2005年公司改制，预留了改制前工伤费用。2006年×××因违反公司制度被解除劳动合同。解除劳动合同后，×××找到公司索要工伤待遇，是否予以支持？ 236

41．没有正式开除决定而不让工作，员工应如何维权？ 237

42．短期合同工在单位已连续工作十年，在实施新的《劳动合同法》前应是终止劳动合同关系还是解除劳动合同关系的路子？ 237

43．支行门卫，原与支行签订过5年合同（1998-2003年一年一签），后转到劳务公司，继续签订新合同（2004-2007年）。今年合同期满，因年满70岁，不适合该岗位，拟解除合同，本人要求我行支付原在建行5年期间赔偿金，是否支持？ 237

44．《劳动合同法》规定，除培训费和竞业限制两种违约金外，不得约定其他违约金，那劳动者未到合同期满即要求解除合同，单位因此受到损失如何处理，如何保证单位的利益？ 238

45．终止合同后新的支付标准是什么？ 238

46．劳动者于1987年至1997年在单位属临时工，1997年离开单位，单位给了相应的补偿，现劳动者已过退休年龄，要求交纳养老保险（而单位是从1998年才开始建立），应如何处理？ 239

47．根据《劳动合同法》第14条，只要劳动者提出，无需与用人单位协商一致，都可以签订无固定期限劳动合同吗？ 239

48．劳动者符合签订无固定期限合同条件，要求用人单位签订无固定期限合同，但用人单位始终不同意签订无固定期限合同，这种情况怎么办？ 239

49．用人单位“以完成一定工作任务为限”，多次雇佣劳动者从事不同项目（任务）的相同工种，是否会受到签订两次固定期限劳动合同后，续订劳动合同时劳动者可要求签订无固定期限劳动合同的约定限制？如发生此种情形，用人单位可否拒绝续订劳动合同（劳动者无工作上的过错）或拒绝签订无固定期限劳动合同？ 240

50．非全日制用工有无合同期限？非全日制工的保险、福利、同工同酬问题？非全日制工在用人单位连续工作满十年以上是否也应签无固定期限合同，或连续签订两次合同后续签应签无固定期限合同？ 240

51．如何计算经济补偿？ 241

52．员工不辞而别，公司应如何处理？ 241

53．员工辞职后，企业未及时办理解聘手续引发的纠纷应如何处理？ 242

54．员工辞职后，双方应如何履行解除合同的法律手续？ 242

55．自杀能否被认定为工伤？ 243

56．第三方加害的侵权诉讼与雇佣关系中的工作纠纷应如何审理？ 243

57．劳动合同到期，是否即自行解除？是否需办理有关手续？ 244

58．事实劳动合同关系下，员工应如何维权？ 244

第四节 处理无固定期限劳动合同案件的疑难问题解答 244

59．符合《劳动合同法》第14条第2款第（1）项规定条件的外商投资企业的职工、临时工、农民工在续签劳动合同时，是否有权要求签订无固定期限劳动合同？ 244

60．符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者向法院起诉请求判令其与用人单位签订无固定期限劳动合同的，法院能否判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同？ 245

61．符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者向法院起诉请求判令其与用人单位签订无固定期限劳动合同，但未诉求用人单位支付二倍的月工资，法院能否直接判决用人单位每月支付二倍工资？ 247

62．向劳动者每月支付二倍工资的起算点应当如何认定？ 248

63．对于双方续签了固定期限的劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，人民法院是否应予支持？ 248

64．如何理解《劳动合同法》第14条第2款第（3）项的规定？ 249

65．劳动者在同一系统内（如中国工商银行）由某一地区调至另一地区工作，劳动者在要求签订无固定期限劳动合同时，在前一单位的工作时间是否应计算为连续工作时间？ 250

66．没有约定期限的劳动合同是否应视为无固定期限劳动合同？ 251

第五节 劳务派遣疑难问题解答 252

67．劳务派遣时，发生问题应如何处理？ 252

68．如何适用劳务派遣？ 253

69．保安公司派往到各单位负责保安的人员，是否属劳务派遣人员？ 253

70．每个单位均与保安公司签订合同，将安全保卫工作交由保安公司负责，在协议中有保安人员应遵守所在单位的规章制度，应如何处理？ 254

71．劳务公司未按规定给派遣人员缴纳“五险”，用人单位是否有责任（前提是用人单位已拨付劳务公司“五险”费用）？ 254

72．如果劳务派遣公司与劳动者约定：用人单位退回劳动者后，劳务派遣公司与劳动者的劳动合同同时解除。这样约定是否属于霸王条款，能否成立？ 254

73．我行有两个门卫，已超过10年，但按10年期限解除劳动关系。现我行与中介公司签订合同，实行劳务派遣方式，但中介公司只收取管理费（工资10％），中介公司未办理保险。我行以后是否会承担责任？ 255

74．在签订监理合同中往往有甲方（聘用方）无偿提供办公场所及办公用具，是否与《劳动合同法》相抵触，在具体操作中如何处理？ 255

75．派遣制员工适用临时性、辅助性、替代性岗位，如何确定这三类岗位？可否企业自己确定？ 256

76．B、C均为A的投资企业，B能否再投资成立派遣公司向C派遣员工？ 256

77．用人单位能否因派遣员工身体原因同派遣单位解除劳动合同？ 256

78．建设银行为统一法人，但管理为授权下的分级管理，有省行、市行、县级支行，发生劳动争议后的诉讼主体如何确定？ 257

79．《劳动法》、《劳动合同法》的必备条款不一致，是否以《劳动合同法》为准？ 257

第六节 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》主要问题解答 257

80．最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义是什么？ 257

81．社会保险尤其是养老保险争议，一直是劳动者普遍关注的话题，这部司法解释对此规定了哪些新的举措？ 258

82．当前，因企业改制引发的诸如下岗、买断工龄、提前退休等问题，由于没有明确法律规定，人民法院往往不予受理此类案件。《解释三》是否有新的突破？ 258

83．实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？ 259

84．实践中，经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象，当与劳动者发生劳动争议后，应当如何确定诉讼主体？ 259

85．劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，是否需要再次仲裁？ 259

86．企业停薪留职人员、内退人员、下岗待业人员、企业经营性停产放长假人员重新就业的，可否与新的用人单位建立劳动关系，本司法解释如何保护这类人员的权益？ 259

87．《劳动合同法》和《调解仲裁法》颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？ 260

88．《劳动合同法》第85条规定了加付赔偿金，这一规定是否意味着只能由劳动行政部门作出处理？新的司法解释对此是否有所创新？ 260

89．《调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁机构应当在45日内作出仲裁裁决，最迟可再延长15天。这是否意味着超过60日未作出裁决的，当事人可以直接向人民法院起诉？ 261

90．司法实践中各地对一裁终局的认定比较混乱，标准非常不统一。这部司法解释是否对此进行了相应规范？ 261

91．在同一仲裁裁决中，如果仲裁裁决涉及数项，有的裁项为终局裁决，有的裁项为非终局裁决，该仲裁裁决应当如何认定？ 262

92．按照《调解仲裁法》的规定，对于一裁终局的仲裁裁决，劳动者向基层法院起诉的同时，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，应当如何处理？ 262

93．《解释三》以程序性规定为主，这是否意味着将来还要作新的司法解释？ 263

第九章 诉讼时效确认中的疑难问题解答 264

1．如何审查诉讼时效？ 264

2．分期分批还款合同，其诉讼时效到底怎样计算？ 264

3．律师见证书是否属于合法的主张权利的方式？ 265

4．原告起诉时明显已超过诉讼时效，且被告一方未到庭应诉也未答辩。法院是否应依职权直接裁定驳回原告的起诉？ 265

5．没有约定还款期限的债权债务关系，债权人的起诉是否受诉讼时效限制？若受限制，起算时点是以债权人初次提出还款之日，还是债权债务关系发生的次日？ 265

6．借条未注明还款时间，请问：诉讼时效多长，如何计算？ 266

7．连续买卖关系中，诉讼时效期间应如何计算？ 266

8．一审时被告曾提出债权已过诉讼时效，一审判决不予支持，被告对本案提起上诉，但未对诉讼时效提起上诉，二审审理中发现本案债权确已过诉讼时效，此时是视为被告放弃了对诉讼时效的上诉或者抗辩，还是应纠正一审错误判决？ 268

9．债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对账单上盖章是否产生诉讼时效中断？如果中断，对于没有清偿期的对账单，诉讼时效何时起计算？ 268

10．申请调解是否构成诉讼时效中断？ 268

11．当事人要求确认合同无效，而该合同中对履行期限没有约定，诉讼时效应从何时开始计算？ 269

12．业主拖欠物业管理费纠纷和开发商延期办理房产证纠纷应如何适用诉讼时效？ 269

13．已履行的无效合同的诉讼时效即无效合同是否受诉讼时效约束？ 270

14．债务超过诉讼时效后，债务人偿还了部分债务，但未明示继续偿还剩余债务，债权人起诉剩余债务，是否超过诉讼时效？ 270

15．债务超过诉讼时效后，债权人向债务人发了一份债务确认书，但在确认书中并未昭示要求债务人继续承担还款责任，债务人签收了确认书。能否认定当事人重新达成了债权债务关系？如：×××，你×年×月×日借我公司人民币×××元，至今尚未偿还。 271

16．公证邮寄《解除合同通知函》，被拒收退回，是否产生“到达”的效力？ 271

17．对无效合同的确认是否受诉讼时效的限制？如果是，那么诉讼时效期间的起算点如何确定？ 271

18．关于合同解除及合同解除的财产返还、违约责任等请求的诉讼时效问题。 272

19．因地址或者邮箱不正确，导致第一次送达通知不能正常送达，而在此期间又过了诉讼时效。第二次送达还属于诉讼时效内吗？ 272

20．对于催收通知写错门牌号码，但有人签收的情形，能否认定诉讼时效中断？ 273

21．当事人起诉后撤诉，或者法院依法裁定按当事人自动撤诉处理的案件，诉讼时效是否中断？ 273

22．对于股东出资不实的责任，债权人起诉，有无时效问题？ 273

23．公司或者其他守约股东对于瑕疵出资股东或者抽逃出资股东的补足出资请求权或者返还出资请求权是否适用诉讼时效？ 274

24．公司注销两年后，原股东才知道该事宜，其起诉至法院要求分配公司剩余财产，应如何处理？ 274