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总论篇 3

第一章 劳动争议基础理论 3

第一节 什么是劳动争议 3

一、劳动争议的概念 3

二、劳动争议的特征 3

三、劳动争议产生的原因 4

四、劳动争议的类型 4

第二节 劳动争议与其他争议的区别 5

一、劳动争议与民事争议的区别 5

二、劳动争议与劳动行政争议的区别 6

第三节 劳动争议仲裁和诉讼的参加人 6

一、劳动争议当事人 6

二、劳动争议第三人 7

三、劳动争议共同当事人 8

第二章 劳动争议的处理制度 9

第一节 劳动争议处理的基本原则 9

一、合法性原则 9

二、公正和平等原则 9

三、注重调解的原则 9

四、保护弱者的原则 10

五、及时处理原则 10

第二节 劳动争议处理的机构 10

一、劳动争议的处理机构 10

二、如何选择合适的劳动争议处理机构 11

第三节 劳动争议处理的方式 11

一、协商 11

二、调解 12

三、仲裁 13

四、诉讼 15

第四节 劳动争议处理的法律依据 17

一、基本法律法规 17

二、劳动争议处理的时效规定 18

三、劳动争议处理的证据规定 19

四、劳动争议处理的管辖规定 20

分论篇 24

第一章 录用争议 24

第一节 招聘中的歧视争议 24

问答百科 24

一、法定不得歧视的情形 24

二、用人单位是否有歧视现象的考量标准 24

三、与劳动者关系最密切的歧视现象 24

四、劳动者发现被歧视后维权的法律依据 25

五、就业歧视的救济形式和救济途径 25

按部就班 25

一、发现被歧视后，向哪些部门主张权利 25

二、发现被歧视后，采取哪些方式来维权 26

以案说法 26

案例1：四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案 26

案例2：因色盲解约，大学生状告用人单位 27

第二节 因录用信（或录用通知书）产生的争议 28

问答百科 28

一、录用信、录用通知书、高校三方就业协议之异同 28

二、录用信与劳动合同之异同 29

三、录用信的存在价值 29

按部就班 30

一、劳动者处理录用信需要注意事项 30

二、用人单位处理录用信需要注意事项 30

以案说法 31

案例3：录用通知书不能代替书面合同 31

案例4：用人单位不得发出聘用通知书后拒录员工 32

案例5：签订合同后，录用信并不是绝对有效也不是绝对无效 32

案例6：录用标准不详尽，用人单位法律风险巨大 33

第二章 劳动合同争议 36

问答百科 36

一、劳动合同的常见分类 36

二、劳动合同的必备条款和特殊条款 36

三、劳动合同的生效时间 36

四、劳动合同无效的情形和法律后果 36

五、劳动合同条款约定不明的处理原则 37

六、特殊用工方式——“小时工”的界定标准 37

七、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同特别关注 37

八、未签劳动合同的法律责任 37

九、签订无固定期限劳动合同的法定情形 37

十、劳动者主张双倍工资的举证要点 38

十一、劳动合同中可约定违约金的法定情形 38

按部就班 38

一、建立劳动关系的一般流程 38

二、确定劳动合同具体条款的注意事项 39

三、劳动合同中暗藏的“陷阱” 39

四、签订劳动合同的合理期间 39

五、签订劳动合同的一般流程 40

六、劳动合同中的“格式条款” 40

以案说法 40

案例7：未签订书面合同，用人单位以非劳动关系抗辨遭驳回 40

案例8：员工要求签订无固定期限劳动合同遭拒，可向单位主张双倍工资 41

案例9：劳动合同对劳动报酬未明确约定，按照法律规定原则确定 42

第三章 试用期争议 45

问答百科 45

一、“试用期”的法律界定 45

二、“试用期”与“见习期”的区别 45

三、试用期并非劳动合同的必备条款 45

四、试用期期限的法律设定 45

五、仅就“试用期”签订劳动合同的，该试用期无效 46

六、在试用期内，用人单位需要为劳动者缴纳社保 46

七、劳动者在试用期内的工资标准 46

八、劳动者在试用期内应当享有的劳动权利 46

九、在试用期内的劳动合同的解除 46

按部就班 47

一、用人单位如何准确运用“试用期”维护选人权 47

二、劳动者该如何运用“试用期”维护择业权 48

以案说法 48

案例10：试用期超过法定最长期限部分无效 48

案例11：试用期内不可任意解除劳动合同 50

案例12：仅约定试用期的试用期合同无效 50

案例13：未约定录用条件也能试用期解除 52

第四章 劳动报酬争议 55

问答百科 55

一、劳动报酬的组成部分及支付形式 55

二、计时工资和计件工资的法律界定 55

三、奖金的组成部分 55

四、“津贴”和“补贴”的正确定位 55

五、“加班加点工资”和“特殊情况下支付的工资”的正确定位 56

六、“年底双薪”和“年终奖”的区别 56

七、最低工资标准的确定依据 56

八、病假期间的工资与最低工资标准的比较 57

九、法定节假日期间工资的支付办法 57

十、劳动者内退期间的工资发放规定 57

十一、下岗待业人员的工资按以下规定支付 57

十二、劳动争议期间员工工资的处理方法 57

按部就班 58

一、劳动者在争议发生之前，应提前做好准备 58

二、劳动者在争议发生之后，可按以下方式维权 58

以案说法 58

案例14：因减少劳动报酬而引发的争议，举证责任自有一套 58

案例15：夜班是值班还是加班，不可一概而论 59

案例16：仲裁庭不会无缘无故只支持两年的加班费 60

案例17：未经用人单位批准加班，不能要求支付加班费 61

案例18：解除劳动关系后要回提成工资有高招 61

第五章 经济补偿、赔偿金争议 64

第一节 经济补偿 64

问答百科 64

一、劳动者可以要求支付经济补偿的法定情形 64

二、用人单位应当支付经济补偿的法定情形 64

三、经济补偿的计算标准和计算方式 65

四、经济补偿的计算基数和工作年限的法律规定 65

五、用人单位支付经济补偿的确切时间 66

六、对经济补偿的征税规定 66

按部就班 67

一、劳动者应按部就班维护自己的合法权益 67

二、用人单位在支付了一定经济补偿后就可以合法解除劳动合同的情形 68

以案说法 68

案例19：用人单位合法解除患病员工后需要支付经济补偿 68

案例20：因客观情况发生重大变化而解除劳动合同需要支付经济补偿 69

案例21：以不能胜任为由解除劳动合同，经济补偿的计算方式 70

第二节 赔偿金 72

问答百科 72

一、“赔偿金”的法律界定及适用条件 72

二、“赔偿金”的支付标准及支付时间 72

三、“经济补偿”与“赔偿金”的区别 72

四、用人单位应当支付赔偿金的情形 73

按部就班 74

一、用人单位与劳动者解除劳动合同的法律后果 74

二、适用“赔偿金”的法定条件 74

三、劳动合同违法解除的主要表现情形 74

以案说法 75

案例22：顶撞上司遭解除，维权获得赔偿金 75

案例23：强行调岗被拒绝，立即解除需赔偿 76

案例24：裁员程序不合法，被判支付赔偿金 77

第六章 工伤争议 79

问答百科 79

一、“工伤”的法定情形 79

二、可以认定为工伤并享受工伤待遇的几种特殊情形 80

三、申请工伤认定的法定主体 80

四、申请工伤认定的几个关键时间 80

五、工伤职工停止享受工伤待遇的三种情形 80

六、工伤争议中的几个重点提示 80

七、新《工伤保险条例》在赔偿标准上的新变化 81

八、新《工伤保险条例》对未缴纳工伤保险的不同补救措施 82

按部就班 82

一、劳动关系确认程序 83

二、工伤认定程序 83

三、劳动能力鉴定程序 84

四、工伤赔偿程序 84

以案说法 84

案例25：员工在工作时受到暴力侵害是否可以认定为工伤 84

案例26：工作时间上厕所滑倒摔成重伤，是否可认定为工伤 85

案例27：员工发生工伤事故后，用人单位才缴纳工伤保险费，用人单位仍旧要承担赔偿责 86

第七章 社会保险争议 89

问答百科 89

一、社会保障与社会保险的正确界定 89

二、五险的法定主体 89

三、基本养老保险、企业补充养老保险、个人储蓄性养老保险的异同 89

四、基本养老保险的享受条件和缴纳基数 90

五、几类特殊人员的基本养老保险缴纳 90

六、对养老保险个人账户里资金的正确处理 91

七、享受养老保险待遇的几类特殊人员 91

八、基本医疗保险费的缴纳比例和资金来源 92

九、基本医疗保险基金个人账户里的存款的处理方法 92

十、几种特殊人员的基本医疗保险缴纳 92

十一、女职工享受生育保险待遇的法定条件 93

十二、失业保险金的组成部分和支付对象 93

十三、失业保险金的申领条件、发放标准以及领取期限 93

十四、停止领取失业保险金的法定情形 94

十五、工伤保险的参保和缴纳主体 94

按部就班 94

一、在社会保险争议中的六个常见争议 94

二、社会保险争议的一般处理程序 95

以案说法 96

案例28：养老保险经办机构不能协助法院扣发离退休人员养老金抵偿债务 96

案例 29：试用期间，用人单位应该为员工缴纳社会保险费 96

案例 30：员工领取了失业保险金后能继续主张自己的经济补偿金权利 97

第八章 女职工劳动保护争议问答百科 100

一、女职工禁忌从事的劳动范围 100

二、用人单位不得在劳动合同中与女职工约定“女职工不得怀孕” 101

三、“三期”女职工之“三期”的含义 101

四、女职工在孕期依法享有的特殊劳动保护 101

五、女职工依法享有的产假天数 101

六、女职工流产也依法享有产假 101

七、女职工在哺乳期依法享有的权益 101

八、女职工如何请“产前假”和“哺乳假” 102

九、女职工在产前假和哺乳假期间的工资标准 102

十、用人单位不得解除与“三期”女职工劳动合同的情形 102

十一、用人单位可以单方面解除与“三期”女职工劳动合同的情形 102

十二、用人单位不能以女职工未婚先孕为由解除劳动合同 103

十三、用人单位不能以不胜任工作为由解除与孕期女职工的劳动合同 103

十四、用人单位违法解除与“三期”女职工劳动合同的法律后果 103

按部就班 103

一、用人单位应当如何正确对待“三期”女职工 103

二、“三期”女职工应当如何维护自己的合法权益 104

以案说法 104

案例31：用人单位不能在女职工怀孕期间随意调岗和降薪 104

案例32：用人单位不能单方面决定女职工在产假、哺乳假期间的工资标准 106

案例33：“三期”女职工严重违纪时，用人单位可以解除劳动合同 107

第九章 服务期和竞业限制争议 110

问答百科 110

一、用人单位与劳动者可以约定违约金和服务期的法定情形 110

二、法律对服务期协议中有关违约金的相关规定 110

三、法律对服务期协议中有关服务期的相关规定 111

四、用人单位提供的培训费用通常包含的一些项目 111

五、职业培训的法律界定 111

六、竞业限制协议中有关支付补偿金的相关问题 112

七、竞业限制的对象 112

八、竞业限制协议的约束力 113

按部就班 113

一、用人单位与劳动者约定服务期应该注意的事项 113

二、用人单位与劳动者签订竞业限制协议时应注意的事项 114

以案说法 114

案例34：若服务期长于劳动合同期限，而劳动合同期限届满时，劳动者不可以到期终止劳动合同 114

案例35：劳动合同中的违约金不能任意约定 115

案例36：用人单位未明示劳动者是否要履行竞业限制条款，而劳动者在实际上已经履行了的情况下可以主张竞业限制补偿金 117

案例37：劳动者在因违反竞业限制协议而支付违约金之后，还需要继续履行竞业限制义务 118

第十章 劳务派遣争议 119

问答百科 119

一、劳务派遣的定义 119

二、劳务派遣单位的资质要求 120

三、劳务派遣的适用对象 120

四、劳务派遣中的劳动合同 121

五、劳务派遣中劳动者的权益 121

六、劳务派遣中用工单位的义务 121

七、劳务派遣中单位承担责任的方式 122

八、劳务派遣中“被派遣”后的工龄计算 122

按部就班 123

一、劳务派遣中用工单位应注意事项 123

二、劳务派遣中劳务派遣公司应注意事项 124

三、劳务派遣中劳动者应注意事项 125

以案说法 126

案例38：劳务派遣中加班工资应该找谁要 126

案例39：劳务派遣中谁有权解除劳动合同 127

案例40：劳务派遣中如何确定“无工作期间”的工资数额 128

第十一章 涉外劳务争议 132

问答百科 132

一、外国人在中国就业必须具备的条件 132

二、外国人在中国就业需“四证一条件” 132

三、外国人就业证的期限 133

四、外国人就业证期限届满处理 133

五、外国人变更用人单位需注意的事项 133

六、外国人未办理就业证的法律风险 133

七、外国人及港澳台居民就业中主要适用的法律规定 134

八、外国人在中国就业手续办理流程 134

按部就班 134

一、企业在涉外劳务中应注意事项 134

二、外国人在涉外劳务中应注意事项 135

以案说法 136

案例41：外国人就业证过期后，是否仍属劳动关系 136

案例42：外国人能否主张违法解除劳动合同的赔偿金 137

案例43：外国人劳动合同中能否约定解除条件 138

附录一 相关法律文书 140

1．劳动争议仲裁申请书 140

2．撤诉申请书 141

3．民事起诉状 142

4．民事上诉状 143

5．集体劳动争议授权委托书 143

6．财产保全申请书 144

7．工伤保险待遇申请表 145

8．工伤认定申请表 146

9．管辖权异议申请书 146

10．行政诉讼起诉状 147

11．回避申请书 148

12．配置辅助器具申请表 149

13．申请执行表 150

14．申请执行书 151

15．申请仲裁庭调查取证申请书 152

16．失业保险登记表 153

17．失业保险金申领表 154

18．先予执行申请书 154

19．延期举证申请书 155

20．延长停工留薪期申请表 155

21．证据保全申请书 156

22．撤回上诉申请书 157

23．民事答辩状 157

24．民事撤诉状 158

25．公民授权委托书 158

26．劳动仲裁申诉人代表推举书 159

27．证据目录 160

附录二 相关法律法规 161

一、总类 161

1．中华人民共和国劳动法（2009年8月27日修正） 161

2．劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1999年1月1日） 172

3．劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994年9月5日起施行） 183

4．中华人民共和国工会法（2009年8月27日修正） 198

二、劳动合同 205

5．中华人民共和国劳动合同法（2008年1月1日起施行） 205

6．中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008年9月18日起施行） 218

7．关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日起施行） 223

8．集体合同规定（2004年5月1日起施行） 224

9．违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1995年1月1日） 231

10．违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月10日） 232

三、薪酬福利 233

11．关于工资总额组成的规定（1990年1月1日起施行） 233

12．最低工资规定（2004年3月1日起施行） 235

13．工资支付暂行规定（1995年1月1日起施行） 237

14．职工带薪年休假条例（2008年1月1日起施行） 239

15．企业职工带薪年休假实施办法（2008年9月18日） 241

四、社会保险 243

16．中华人民共和国社会保险法（2011年7月1日起施行） 243

17．实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（2011年7月1日起施行） 255

18．社会保险行政争议处理办法（2001年5月27日起施行） 259

19．社会保险费征缴暂行条例（1999年1月22日起施行） 263

20．工伤保险条例（2011年1月1日起施行） 267

21．工伤认定办法（2011年1月1日起施行） 280

22．企业职工生育保险试行办法（1995年1月1日起施行） 283

23．劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知（1988年9月1日） 285

24．企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（1995年1月1日） 285

25．失业保险条例（1999年1月22日） 286

26．失业保险金申领发放办法（2001年1月1日起施行） 290

五、劳动服务与保护 293

27．中华人民共和国职业病防治法（2011年12月31日修正） 293

28．中华人民共和国就业促进法（2008年1月1日起施行） 308

29．就业服务与就业管理规定（2008年1月1日起施行） 315

30．中华人民共和国妇女权益保障法（2005年8月28日修正） 326

31．女职工劳动保护特别规定（2012年4月28日起施行） 333

32．未成年工特殊保护规定（1995年1月1日起施行） 335

33．外国人在中国就业管理规定（1996年5月1日起施行） 338

六、争议处理 342

34．中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2008年5月1日起施行） 342

35．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年4月30日起施行） 349

36．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006年10月1日起施行） 352

37．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年9月14日起施行） 354

38．劳动人事争议仲裁办案规则（2009年1月1日起施行） 357

39．最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2002年4月1日起施行） 363