法理与学说作为法源之研究PDF电子书下载

导论 1

一、研究动机和目的 1

二、法理与学说作为法源的研究现状 3

三、研究上的不足 11

四、本书研究方法 15

五、本书研究内容 16

第一章 法理与学说作为法源的历史沿革 20

第一节 中国法理与学说作为法源的历史沿革 20

一、中国古代法理与学说作为法源 20

二、中国近代法理与学说作为法源 34

三、新中国成立后作为法源的法理与学说 38

第二节 国外法理与学说作为法源的历史沿革 40

一、大陆法系国家法理与学说作为法源的历史沿革 40

二、英美法系国家法理与学说作为法源的历史沿革 48

第二章 法理与学说作为法源的含义及地位 53

第一节 法律渊源的概念及分类 53

一、法律渊源的概念 53

二、法律渊源的分类 72

第二节 法理与学说的含义 75

一、法理的含义 75

二、学说的含义 81

三、法理与学说的关系 85

第三节 法理与学说的法源地位 86

一、法理与学说作为既存的法 86

二、法理的法源地位 99

三、学说的法源地位 102

四、法理学说与其它非正式渊源 104

第三章 法理与学说作为法源的必要性、可行性与合理性 107

第一节 法理与学说作为法源的必要性 107

一、司法实践需要法理与学说 108

二、我国法理学说与司法实践相脱节的现状 110

第二节 法理与学说作为法源的可行性 113

一、理论的实践功能使法理与学说可以成为法源 113

二、法理与学说作为法源具有思维方法上的支持 119

三、法理学说与司法实践具有同一性、互动性 121

第三节 法理与学说作为法源的合理性 121

一、法理与学说作为法源不必然导致司法专横 125

二、法理与学说作为法源不违反三权分立原则 130

三、依据法理与学说创制裁判规范的权力与生俱来 132

四、法理与学说作为法源是法不溯及既往原则的例外 134

第四章 法理与学说作为法源的可接受性 135

第一节 法理与学说具有规范属性 135

一、法理与学说具有规范属性的事实 135

二、法理与学说具有规范属性的内在原因 137

三、法理与学说具有规范属性的外部原因 158

四、法理与学说转化为法规范的方式 161

第二节 法理与学说作为法源的理性论据 165

一、法理与学说是理性表达 165

二、法庭辩论程序体现论辩理性 167

三、可普遍化原则是价值判断的理性依据 170

四、裁判说理程序体现论证理性 170

第三节 法理与学说作为法源能为社会认同与接受 173

一、当事人和律师是运用法理与学说的先行者 173

二、法官等法律职业共同体成员认同与接受法理学说作为法源 178

三、当事人和一般社会公众认同与接受法理学说作为法源 184

第五章 法理与学说作为法源的表现形态 189

第一节 法理作为法源的表现形态 189

一、价值判断和词语技术是裁判规范的构成要素 190

二、依法理指引寻找正确的裁判规范 190

三、依法理指引解释法律 191

四、依法理指引创制裁判规范 193

五、司法裁判依法理说理 194

第二节 学说作为法源的表现形态 196

一、学说参与个案法律性质的认定 196

二、依据学说解释法律和创制裁判规范 200

三、司法裁判依学说说理 204

第三节 司法裁判应依据法理回应民意 208

一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量 208

二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据 210

三、司法裁判中依据法理回应民意的方式 212

四、法理在司法回应民意时的有限性及其弥补 217

第六章 选择运用法理与学说的方法 219

第一节 选择法理与学说的方法 219

一、选择法理的方法 219

二、选择学说的方法 226

第二节 司法裁判运用法理与学说的方法 241

一、案件定性中法理与学说的运用方法 242

二、法律适用中运用法理与学说的方法 243

三、裁判文书中依据法理与学说说理的方法 254

第七章 法理与学说作为法源的规制 258

第一节 运用法理与学说的前提限制 258

一、法律存在模糊性 258

二、法律存在不确定性场景 259

三、法律呈现漏洞 259

四、适用制定法将导致非正义后果 260

第二节 法理与学说适用范围的限制及其差异 261

一、法理与学说可适用于公、私法案件 261

二、法理与学说在公、私法案件适用中的限制 264

第三节 法理与学说作为法源应遵循的原则 269

一、与制定法相一致相协调原则 269

二、可普遍化原则 270

三、情境原则 270

四、惯性原则 271

第四节 法理与学说作为法源的可控性及其补救方法 271

一、法理与学说在司法运用中的缺陷 271

二、法理与学说缺陷之可控性及其利用 272

三、以修辞方法弥补法理与学说在司法运用中的缺陷 273

结语 276

参考文献 278

后记 288