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上篇 司法解释操作指南 3

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日颁布） 3

依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 7

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对规范建筑市场的重要意义以及司法实践中应注意的操作问题——在北京市高级人民法院和北京仲裁委员会联合举办的高级研讨班上的讲课提纲及讲课内容的录音整理稿 15

中篇 实务问答 81

第一部分 合同的效力 81

1.是否只要建筑质量合格，不管有无相应资质，均可以承揽工程？ 81

2.无效合同的实际施工人对合格工程可取得收入，是否放宽了资质管理条件？ 82

3.承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效？ 82

4.挂靠者的责任，能否以无资质者不得以有资质企业的名义签订合同无效进行抗辩？ 82

5.施工单位在竣工前取得资质，施工合同是否有效？ 83

6.资质挂靠的无效合同可参照合同约定支付工程款，是否与无效合同的性质矛盾？ 84

7.工程分包、肢解发包、肢解分包的区别？ 84

8.地基工程是否可以分包，是否需要办理施工许可证？ 85

9.如果约定总包人承包的地基要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效？ 85

10.劳务分包与工程分包有哪些主要区别？ 86

11.对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可以认定为劳务合同？ 87

12.承包人与承包施工的石材公司签订的合同是劳务合同还是工程转包合同？ 87

13.承包人与无劳务作业资质的施工组签订的劳务合同是否有效？ 88

14.施工过程中，劳务分包工作人员发生安全事故，总承包人是否要承担责任？ 89

15.若要编制施工合同、劳务分包等合同有哪些直接简明的相关资料可以参考？ 90

16.建筑施工总承包应如何签订有效的劳务合同，应注意哪些问题？ 90

17.1999年版示范文本是否可以认定为格式合同？ 91

18.总承包单位与分包单位之间的合同签订有无现成的合同文本？ 91

19.签订施工合同应该注意哪几大点？哪些须有双方约定才对承包人有利？ 92

20.校方（建设方）是否有权选择承包方？如何避免假招标现象？ 92

21.学校引资建设和投资方签订合同时应注意哪些问题？ 93

22.总承包人将工程的二分之一分包给他人，是否构成违法分包？ 94

23.乙是甲的参股单位，甲将包含主体工程的部分工程转包给乙，是否属于违法分包？ 94

24.承包人将某公司编入承包人项目经理部下的土方一队、隧道一队等，是分包，还是内部承包？ 95

25.无开工许可证已完成的工程，责任如何确定？违章建筑工程款如何支付？ 96

26.一方诉求合同无效，审价鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对？ 96

27.垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件？ 97

28.“工程价款”是指什么？工程无实用价值，发包人是否可要求返还 已支付的工程款？ 97

29.中标后承发包双方签订了合同但未备案，发包人将工程发包给他人，发包人是否违约？ 98

30.设计发包没有经过招投标程序并且没有经过备案的合同，是否为无效合同？ 99

31.总包方和分包方约定支付分包款以建设方付款为前提，这样的约定是否有效？ 99

32.分包合同约定“总包合同结算完毕后再办理分包合同结算”，分包人如何规避风险？ 100

33.合同通用条款是否能更改？与示范文本通用条款相违背的专用条款是否有效？ 101

34.《司法解释》第2条中的“参照”怎么解释？为什么不规定为“依照”？ 101

35.建设工程中的项目经理部是什么性质？是否需要营业执照？ 102

36.仅加盖“× × ×公司×××项目部技术专用章”的采购材料合同 的效力？ 102

37.工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？ 103

38.中标候选人“弄虚作假，骗取中标”的，可否取消其中标资格？ 103

39.低于成本价的中标是否有效？ 104

40.转包合同无效，转包合同中的租赁条款是否有效？ 105

41.执行1999年版施工合同示范文本，中标通知书与概算的法律解释顺序是怎样的？ 105

42.有各方盖章的会议纪要，可否视为合同的补充？ 105

43.建筑合同成立后、生效前，违约方民事责任的性质？ 106

44.约定屋面保修期3年，是否因违反屋面法定最低5年保修期的规定而无效？ 106

45.村委会与不属于本村的村民签订的别墅建设施工合同是否有效？ 106

46.建设工程施工合同无效，其诉讼时效从何时开始起算？ 107

47.招标人与中标候选人就实质性内容进行谈判，其他投标人有权提出异议吗？ 109

48.发包人将在建工程抵押给该工程承包人之外的其他承包人，该抵押行为有效吗？ 110

49.承包人以签约时自己资质不够为由主张合同无效，其是否有权要求按现在的市场价对工程进行审价？ 110

50.施工图纸未经审查和未取得建设用地规划许可证对合同效力有何影响？ 111

51.合同无效，谁有权利主张参照合同约定支付工程价款？ 114

52.代建合同的法律性质是什么？以及如何适用法律？ 115

53.工业设备安装合同是否属于建设工程施工合同的范畴？ 116

54.企业内部承包方式是否合法？是否属于转包？ 116

55.承包人将500万元借给发包人用于办理施工许可证等手续，是否属于垫资？ 118

56.项目部公章的效力范围及失效的时间？ 119

57.建设方未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，施工合同是否有效？ 120

58.设计合同标准文本将设计失误承担责任设定为“设计失误部分的设计费”，是否为格式条款？ 122

59.如何准确理解肢解发包？施工总承包可以把地基工程分包出去吗？ 123

60.总包单位将打桩工程分包给有相应资质的专业施工队伍，分包合同是否有效？ 123

61.招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险的，该条款能否视为无效条款？ 124

62.项目经理有资质，但是没有与本企业直接签订劳动合同，承包合同的效力如何？ 125

63.发包人经常在招标文件中用“暂定价格”或指明“类似× ×品牌”的字样，这种情况如何处理？ 125

64.1999年版施工合同示范文本解释顺序经发包方与承包方协商后，该顺序能否调整？ 126

65.工程已按照发包方的要求完工并已进行了验收，但是合同尚未签订，这种情况如何处理？ 126

66.实际施工人借用资质，若发生安全质量事故，其应承担什么法律责任？ 127

67.未进行招标签订施工合同，后补办招标并另签订了一份施工合同，如何处理？ 127

68.经过投标签订了施工合同，为了备案时少交纳税金重签了一份合同，该情况如何处理？ 128

69.结算书上未加盖建设单位法人章，盖的是项目部的公章，该结算书是否生效？ 129

70.结算书上只有建设单位公章而没有法定代表人签字，该结算书是否有效？ 129

71.发包方与承包方在签订合同时，明确一切安全事故由承包方承担，该约定法律上予以支持吗？ 130

72.如果总包单位与分包单位同时签订了劳务分包合同，同时与承包方签订委托材料采购合同和机械租赁合同，是否可以认定为劳务分包？ 130

73.持有专业分包资质的企业签订了劳务分包合同是否合理？ 131

74.专业分包企业授权“包工头”进行投标和中标后的管理，出现争议时，“包工头”承担法律责任吗？ 132

75.如何理解投标人不得以低于成本的报价竞标？ 132

76.要求通过司法鉴定来确定报价低于成本价是否能成立？ 134

77.约定备案合同仅作备案之用，双方履行仍以原合同为准的，法律效力如何？ 135

78.建筑企业挂靠而签订的施工合同的效力如何？被挂靠企业对外承担何种法律责任？ 136

79.挂靠某建筑公司，并以某建筑公司的名义对外签订协议，被挂靠公司是否要承担责任？ 136

第二部分 合同的解除权 137

80.加工承揽合同中承揽人享有合同解除权吗？ 137

81.发包人能否以工程逾期为由解除合同？解除效力要法院确定吗？ 138

82.施工单位在合同履行过程中被降低资质，建设单位是否可以据此解除合同？ 139

83.工程项目合同转让未经相关部门备案，该转让合同是否有效？可否解除？ 139

84.房屋消防设施不符合标准而出租给他人的，该租赁合同是否有效？可否解除？ 141

85.发包方不履行义务，承包方如何在关系和谐中保护自己的合法权益？可否解除合同？ 141

86.分包商项目经理部无故中途退场，总承包人是否有权直接介入管理？ 142

87.施工过程中，发包方是否有权将总包合同的工程直接进行分包？ 142

88.承发双方都向法院诉请解除合同，是否视为双方就合同解除达成了合意？ 143

89.发包人不履行前一份合同的付款义务，承包人是否可以要求解除后一份合同？ 145

90.发包方将承包人承包的工程中的分项工程另行发包，承包人是否可以要求解除合同？ 146

91.因发包方违约解除合同，如何确定其赔偿范围？ 146

92.未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包方是否可以要求解除合同？ 147

93.未取得施工许可证，承包方是否可以停工并要求对已完成的部分工程进行结算？ 148

94.媒体报道建设单位经营存在欺诈，承包方是否可以因此解除建设工程施工合同？ 149

95.对于业主为个人的，其是否有权签订建设工程合同？如果能，合同签订中应注意哪些事项？“合同终止”与“合同中止”法律意义有何不同？ 150

96.合同中明确约定承包方出现较大的质量事故或工期拖延严重影响发包方利益，发包方可以解除合同的，当出现较大质量事故或工期严重延误情况时，发包方有权解除合同吗？ 150

第三部分 工程质量问题 152

97.未经验收即擅自使用，发包人可否以存在质量问题为由拒付工程款？ 152

98.主管部门批准投入使用能否构成对质量问题由建设方负责的抗辩？ 152

99.施工项目未竣工验收，开发商在此种情况下开始使用的，如何处理？ 153

100.建设单位不组织验收，但已接收该工程，施工单位是否可以不承担质量责任？ 153

101.工程交付以后发现质量存在问题（非主体工程）时，施工方要承担违约责任吗？ 154

102.验收合格后，出现质量问题，承包方提出是设计问题，怎样处理？ 154

103.建设方所供材料质量有问题，而施工单位也未检验，出现质量问题如何处理？ 154

104.承包人擅自更改设计和材料后工程仍符合国家标准，承包人承担什么责任？ 155

105.发包人指定分包，总包方未收取任何总包管理费，分包工程发生质量问题，如何处理？ 155

106.发包人指定分包，总包方收取了管理费，分包工程出现质量问题，如何处理？ 156

107.保修期内建设单位请另一施工单位来维修，保修费用如何结算？ 157

108.建筑厂房质量不合格，发包人是否可以要求承包人返还已付进度款？ 157

109.乙方中途停工，甲方已使用，乙方索要工程款，甲方是否可以以质量为由反诉？ 158

110.发现质量问题，承包人的法定代表人和项目经理负何责任？ 158

111.工程质量保证金与质量保修金有何区别？ 159

112.工程质量保修金返还数额是否有规定？ 159

113.约定设计出现问题赔偿“所收设计费”，而实际损失巨大如何处理？ 160

114.合同中的工期延期的违约金约定得较少，实际损失多，如何处理？ 160

115.合同规定工程质量应达到优良或鲁班奖，相关问题如何处理？ 161

116.地基工程施工验收时各方均未提出任何异议，此后出现质量问题，如何处理？ 163

117.发包人指定分包，总包人是否承担该指定分包工程质量缺陷、工期延误的责任？ 163

118.竣工验收以通过什么单位的验收为标准？ 164

119.质量纠纷案件是应判施工方赔偿还是应判施工方进行修复？ 165

120.修复（整改）有无次数限制，是否只限于一次？ 166

121.“修复后的建设工程经竣工验收不合格”是以约定的标准，还是以国家标准？ 166

122.监理公司的过错是否可以推定是发包人的过错？ 167

123.“经使用1年，未发现较大质量问题”的监理意见如何理解？ 168

124.违章工程按质完工后，施工企业是否有权要求建设单位支付工程款？ 169

125.整体工程评为优良是否可以视为分包装饰工程的质量也达到了优良？ 170

126.双方约定发包方对建筑物的实际使用不视为已验收，该约定是否有效？ 170

127.如何理解擅自使用？ 171

128.当承发包双方都对工程的某一部分（非地基基础和主体结构）认为有可能存在质量缺陷，是否可将质量缺陷责任期延长并超过24个月？ 172

129.防水工程质保期内承包方拒绝维修，发包方如何通过法律程序进行追偿？ 172

130.施工合同约定保修期为两个采暖季，但因市政供暖，两个采暖季过后，应否退还质保金？ 173

131.在招标文件约定质量为合格，中标后要求中标人承诺如未达到优良，不予要求退还履约保证金，是否构成与招标文件实质性背离？ 173

132.施工合同中约定了工程要达到优良标准，但优良工程标准已经废止，如何处理？ 174

133.判决支持工程款时，对合同中约定的质量保修金是否应当扣留？ 174

第四部分 工程期限 175

134.竣工后施工单位不进行交付，工期如何计算？ 175

135.对甩项验收工程，竣工时间如何确定？ 175

136.竣工结算按约送达甲方但其内容不太正确，资料不合格怎样算起算日期？ 176

137.未取得施工许可证对工期起算的影响？ 176

138.有无规定在约定时间内必须开工，超出规定时间，作为工期顺延？ 176

139.发包人所造成的开工延误的损失范围如何界定？ 177

140.1999年版施工合同示范文本中通用条款第31.1款中的“变更确定后”的时间界定？ 177

141.发包人以种种借口延缓审计，无视合同及条款等规定审计，承包人怎么办？ 178

142.承包人因财政拨款手续迟缓导致的停工损失是否可以请求发包人赔偿？ 178

143.战争、“非典”是否属于不可抗力？造成工期延误的责任由谁承担？ 179

144.监理合同工期和施工合同工期是否一致？ 180

145.某一建设工程没有取得建设工程施工许可证，那么开工日期如何确定？ 180

146.建设单位一直不下开工令，施工单位如何应对？ 181

147.因设计变更导致工程量增加，是否必然带来工期的顺延？ 181

148.什么是合理工期？如何确定？定额工期是否为合理工期？ 182

149.是否可以以业主使用其中部分工程时间为整个工程竣工日期？ 182

150.电梯供货迟延造成整体工程停工损失超过合同约定违约金，发包方可否主张实际损失？ 183

151.承包方没有按合同约定提出顺延工期申请，是否必然导致不能顺延工期的法律后果？ 184

第五部分 工程结算标准和工程量的确定 185

152.发包人指定分包商分包，审计结算该不该算分包部分费用？ 185

153.合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？ 185

154.合同签订时没有对工程逾期竣工的违约作具体约定，如何适用《司法解释》？ 186

155.实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？ 186

156.对欠付工程款是否支付利息没有约定，法院是否会支持承包人的利息主张？ 187

157.利息起算日是按结算提交日起算还是按结算定案日起算？ 187

158.地、市建设行政部门规定要算的如文明增加费等，合同未约定，可不可计入工程价款？ 188

159.一方未履行合同，另一方可否索赔，是否包括利润，依据什么？ 188

160.《司法解释》第17条规定可以对欠付工程款计息，是否还可以主张违约责任？ 189

161.施工合同约定逾期不支付工程款的违约金为工程款的50%，约定是否有效？ 189

162.《司法解释》第4条中“非法所得”的具体涵盖范围？ 190

163.实际履行的范围超过了“白合同”的约定工程范围，以何为结算依据？ 191

164.“白合同”中的仲裁条款是否可以适用于补充协议约定的内容？ 191

165.按“黑白合同”处理原则，在庭审中对工程价款是否存在调解让步？ 192

166.“黑白合同”普遍存在，施工企业到底如何应对？ 192

167.“黑合同”在“白合同”之前或之后签订，各自的效力如何认定？ 193

168.两份合同均未备案无法区分“黑白合同”计价时，以哪个合同为依据？ 193

169.备案合同关于工程造价结算违反招标文件，是否也算“黑合同”？ 193

170.“白合同”不是双方的真实意思表示，是否有效，若无效，工程款如何结算？ 194

171.先后签订两份合同，除开工、竣工期不同，其他基本相同，以哪份为准？ 194

172.双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如何确定合同价款？ 195

173.招投标后，能否修改中标合同的实质性内容另外订立补充协议？ 196

174.招标前合同确定的价款与招投标时不一致，发生纠纷，如何处理？ 196

175.有按招投标价款签订的合同，补充协议约定让利，如何处理？ 197

176.招标文件的约定条件与施工合同的条件不一样时，应执行哪个条件？ 197

177.施工合同的补充协议是否需要备案？ 198

178.合同前后条款约定价款相互矛盾，以哪个条款为准？ 198

179.投标前达成了协议，中标后签订补充协议，如何处理？ 198

180.约定了“一口价”，发生争议时，是依据《司法解释》第22条，还是第16条第2款处理？ 199

181.招投标时确定了固定价，签订合同时改为可调价，所签合同是否有效？ 200

182.施工合同签订后，近期钢材从2500元/吨涨到3400元/吨，可否要求调补？ 200

183.合同约定了计价方式，发包方提交审计部门以94定额结算，这是否合理？ 201

184.订立单价不变合同，遇国家调整工资，此单价是否可调？ 201

185.钢材价格按当期购买价结算，但比当年调价文件定价高，如何处理？ 202

186.固定价格是否即为总价包干？ 202

187.往年固定价格合同是否适用《司法解释》第22条、第16条和第19条？ 203

188.固定价格合同履行期间，材料价格大幅上涨，是否可以调整？ 203

189.无效合同如何确定工程款？ 204

190.施工单位认为材料涨价幅度太大，故意拖延工期，发包人应如何应对？ 204

191.我国现在有无禁止建筑工程造价一次性包死的规定？ 205

192.合同被发包人终止后，承包人可否申请所有的工程欠款？发包人是否有优先权？ 206

193.《司法解释》第18条第2款和第3款的区别？ 206

194.劳务分包合同劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？法律依据是什么？ 207

195.结算套用定额的规定（只计材料费和人工费，不计管理费），括号内如何理解？ 207

196.工程造价一般由谁来审定？ 208

197.审价与评估有何区别？ 208

198.发包人硬要委托无资质或一些官方单位审计怎么办？ 208

199.审价机构系单方面委托或超越资质等级，审价结论能否约束当事人双方？ 209

200.甲、乙双方共同协商选定审价机构，一方认为审价结果不适怎么办？ 209

201.承、发包双方的结算结果、审计机构的审计结果、鉴定机构的鉴定结果以哪个为准？ 209

202.建设单位指定审计单位的审价结果是否合理？ 210

203.审计结算经双方签字同意后，承包人发现审计差错可否纠正？ 212

204.审价中心拖延结算时间，是否算业主违约？ 212

205.承包人不同意审计意见，认为造价审定不合理，是否只能通过诉讼解决？ 213

206.如果甲、乙双方约定以审计结论为结算依据，是否以审计结论为准？ 213

207.施工过程中共同认可的工程签证，被造价咨询机构否认，应该怎样处理？ 214

208.签合同时未提供工程量清单，施工时用国外设计，造价比国内高，如何处理？ 214

209.劳务分包合同的分包对象主要是人工，其中管理费在劳务分包时如何计算？ 215

210.合同履行中，索赔是否意味着确认变更价款或追加工程款？ 216

211.对施工中形成的签证，已以补充合同的形式予以确认，是否还要进行审计？ 216

212.监理的签字是否可作为签证的依据？ 217

213.签证款应同预付款一起付，但其内容及认证人签字不齐全能算吗？ 217

214.约定经济签证必须总工程师签字方生效，驻工地代表签字是否有效？ 218

215.发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行变更，如何应对？ 218

216.没有提交变更价款的专项报告，但有双方签字确认的变更事项记录，如何处理？ 219

217.业主不能在规定时间内签复变更联系单，有什么方法什么途径，能使法律认可？ 219

218.发包人不确认承包人发送的书面催款函，承包人如何收集相关证据？ 220

219.变更工程价款报告因材料规格无法确定，写明竣工结算时一次性调整，是否有效？ 221

220.签证未按1999年版示范文本规定时限做，竣工结算才统一办，是否应计算支付？ 221

221.施工中承包人未办理招标工程量有错项或漏项的签证手续，结算如何办理？ 222

222.材料价格是以施工单位与建设单位的签证为准，还是以审价单位的意见为准？ 222

223.工程签证的法律效力？ 222

224.发包人擅自将防水屋面的工程款付给分包人，承包人可否要求重付？ 223

225.因发包人原因延期开工，期间材料价格突涨，承包人是否可以得到补偿？ 223

226.甲方未按约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒付竣工资料？ 224

227.建设方拒绝补偿材料差价，施工方是否有权提交竣工验收资料？ 224

228.工程竣工结算完毕，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？ 225

229.业主未在约定期限内对结算文件确定的价款提出答复或异议，如何处理？ 226

230.竣工结算资料提交后，甲方不按时进行结算，一拖几年的，如何处理？ 227

231.约定了竣工期限，没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，如何处理？ 227

232.中标后，签订施工合同时，业主要求竣工结算必须下浮10%，施工单位如何处理？ 228

233.该施工合同是否应视为通过招标签订的合同？ 228

234.1999年签订的一份施工合同，经过招标但未备案，承包人是否有过错？ 229

235.补充协议将原定设备、单价、工期、违约责任均做了改变，是否有效？ 230

236.如果交付使用在先，取得竣工验收合格文件在后，以哪一个作为竣工日期？ 231

237.约定房屋屋面工程质保期为3年，期满后保修金返还是否有效？ 232

238.因监理单位的原因，造成工程无法备案，施工单位如何处理？ 232

239.建设单位对施工单位提交的结算书审定是否有时间期限？ 233

240.发包方委托的中介机构审价不公正，承包方有权要求更换中介机构审价吗？ 233

241.为什么合同中保修金利息无约定的就视为无利息呢？ 234

242.发包人对索赔报告未在约定期限内答复，是否可以作为最终索赔依据？ 234

243.合同已约定的工程造价明显低于结算价，承建方起诉的话，能胜诉吗？ 235

244.约定价款低于定额价，若合同无效，据实结算仅使建筑商获利，应如何处理？ 235

245.合同被确认无效，对已建成的或部分建成的工程项目，实际工程款应如何计算？ 236

246.工期延误，监理合同到期，这以后发生的工程变更是否要计算？ 236

247.甲方给乙方的4%风险金，在工程结算时是否可以抵折工程款？ 237

248.工程预领款已超过了实际工程款，该如何与施工单位结账？ 237

249.工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可否向发包人主张？ 238

250.成本价由谁来确定？确定的依据？ 239

251.能否以“显失公平”为由要求返还让利部分？ 239

252.实际履行中发包人对未约定的材料厂家进行指定，承包人如何应对？ 239

253.议标问卷中的图纸与合同图纸目录中的图纸不一致，应该以哪个图纸为准？ 240

254.施工图纸未经审查批准，是否可以作为审价用的图纸？ 241

255.竣工结算文件已提交，但未能达成一致意见，利息从何时开始起算？ 242

256.“白合同”没有垫资约定，但“黑合同”有垫资约定，应该如何处理？ 242

257.施工单位未在工程造价审核定案单上签字，这份报告能作为工程价款的结算依据吗？ 243

258.发包人始终以各种理由致使验收无法通过，承包人应该如何应对？ 244

259.工程预付款在工程进度款中的扣回比例双方未约定，应如何确定扣回比例？ 244

260.最近碰到“麦莎”台风侵袭，这能算不可抗力吗？ 245

261.建设单位对签证单不是拒绝签字，而是签署“不同意追加”，如何应对？ 246

262.发包方对工程项目做了重大调整，建筑面积减少，承包方可以索赔哪些损失？ 246

263.关于进度款支付的约定是“见补充合同”，但补充合同没有备案，该约定是否有效？ 247

264.备案合同和招标文件实质性内容不一致的，以哪个为履行依据？ 248

265.工程款已经全部支付给了包工头，现农民工讨要工资怎么办？ 249

266.如果工程未竣工，如何确定已完工程的工程量？ 249

267.建设单位对设计变更的工艺进行了确认，是否需要单独对造价进行确认？ 250

268.施工过程中形成的签证文件，只有双方工作人员的签字，是否有效？ 250

269.建设工程采取包干价，施工单位可否索要设计变更部分所增加的工程价款？ 251

270.经建设单位的监理工程师确认的工程量日报表是否可以直接作为结算的依据？ 251

271.因发包方的原因导致工程停工，如何理解防止损失进一步扩大的规定？ 252

272.业主指定分包，但付款不经过总包直接付款给分包商，造成事故责任如何划分？ 253

273.代建方以需要取得建设单位同意为由而不予确认签证，承包方如何应对？ 253

274.该约定是否可以视为甲方认可乙方提交的竣工结算？ 255

275.工程因建设单位原因一直无法施工，现承包商是否可以终止合同并请求索赔？ 255

276.“发包人在约定期限内不予答复”，不予答复的含义是什么？ 256

277.业主在工程结算审核中，在现场进行实测实量，这种做法是否合法？ 256

278.向建设单位发出的索赔函件都未回复，28天后能否按业主视为确认办理？ 257

279.招标人强迫中标人将不属于招标范围的工程写进合同，中标人如何应对？ 258

280.高速公路施工是否可以依据《建筑法》来调整，发生设计变更怎么办？ 259

281.建筑业企业在投标时以企业成本为基准将投标分为“盈利标”、“保本标”、“亏损标”。请问某施工单位所投的“亏损标”是否因低于企业成本而无效？ 260

282.采用综合单价及工程量清单计价的报价方式，合同价款为综合单价固定，工程量按实结算，发生了增项，合同价款是否可以调整，综合单价如何考虑？ 260

283.施工过程中，承包人委托快递公司快递送来回的方式将工程联系单及相应签证送至发包人，如果发包人拒收的话，怎么办？ 261

284.有些招标人为了排斥外地的投标人往往将此时间压缩，致使外地投标企业没有充分的时间进行编制标书，遇到上述情况法律对招标人有无处罚的规定？ 261

285.某房地产公司对其写字楼空调工程招标，某施工单位中标，但中标后甲方与另一家公司签订合同。请问：中标人如何保护自己的合法权益？ 262

286.某施工单位中标，建设单位又强行提出二次压价，某施工单位不予认可，所以未签订书面的建设工程施工合同。此种情况下，某施工单位应该采取什么措施进行应对？ 264

287.在施工过程中，建设单位每月对施工单位所报的月报量都有签收，施工单位能否主张以建设单位每月核准的月报量进行累加作为最终结算值？ 265

288.某施工单位通过伪造资质与单位名称与建设单位签订建设工程合同，工程完工后经验收质量合格，某施工单位是否有权向建设单位主张工程价款？ 265

289.同时签订了两份建设工程施工合同，如果建设单位不支付1#标段的工程结算款，承包人是否可以停止2#标段的施工并解除第二份合同？ 266

290.工程通过竣工验收，承包人向发包人提交竣工结算报告及结算资料发包人拒收，如果以宾馆发传真方式，传真发出多少天开始计算工程款的利息？ 267

291.竣工结算送达建设单位但签收人并非双方合同中约定的代表，签收人为建设单位总部的工程部长，问这样的签收是否生效？ 268

292.按初步设计图纸招标，以工程量清单计价；中标后，合同签订为固定总价合同，在施工过程中如何进行造价的控制？ 268

293.合同备案一般是发包方到有关部门办理，均是在“白合同”上让承包方完善手续后交与发包方。承包方根本没有“白合同”原件，结算时如何执行“白合同”？ 269

294.在施工过程中发生了很多增加工程量的设计变更，监理公司已审核签字，但建设单位的工地代表就是不给办理签证手续，施工单位如何维护自己的合法权益？ 270

295.因发包人欠设计费，设计单位不配合工作，承包单位怎么办？ 270

296.工程转包的明确界定是什么？总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管，而按“直接费+部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位算不算转包？ 271

297.承包方按中标价固定包死的方式承包，钢材大幅度上涨，但发包方不同意调整材料差价，承包方能否按“情势变更原则”追加价格？ 272

298.施工过程中，承包方对应由发包方签认的工程价款增加内容，发包方拒不签字，那么承包方的施工日志和相关会议记录、隐蔽验收记录等能否作为结算证据？ 272

299.施工单位编制了冬施方案，监理工程师同意签字盖章，建设单位未书面同意，到结算时，建设单位不同意增加的费用，此种情况施工单位如何主张权利？ 273

300.审价争议内容施工单位已经请示了当地省标准定额站，审计单位也认为施工单位计算正确，但建设单位不确认，作为施工单位该采取何种办法？ 274

301.合同修改了招标文件规定的价款调整条件，竣工结算是否能依据合同条款进行结算？ 274

302.合同约定材料由乙供，如乙供变甲供，对于超出合同的量差与价差部分应当如何结算？ 275

303.在总价包干招标中，若投标单位在投标时采用不平衡报价法，发包方在结算时应如何解决？ 275

304.约定为固定总价合同，合同履行过程中，材料大幅涨价，结算时应如何解决？ 276

305.总包与分包的配合费及总包管理费多少较为合理？ 276

306.施工过程发生工程变更，工程量清单中对变更项目单价没有约定，决算时如何处理？ 277

307.在工程实务中通常将一个项目划分为几个区域，请问每个区域的管理费如何分摊？ 277

308.某工程为一类工程，发包方和承包方双方同意按三类取费，是否受法律保护？ 277

309.约定收到结算报告后逾期不提出异议则视为认可，如未按期提出异议，但结算资料不完整，能否按发包人提交的结算文件结算？ 278

310.发包合同中约定工程被评为“优秀工程”给予3%的奖励，但在以何为计算基数这个问题上约定不明，如何处理？ 278

311.承包人、发包人都讲无法提供相关资料进行鉴定，鉴定是否可以继续进行？该部分工程造价如何确定？ 279

312.工程配合费与总包管理费如何区分？ 279

313.施工单位在施工过程中如何加强签证管理？ 280

第六部分 程序问题的确定 281

314.开发商未经验收而出售建筑物，若发生质量问题，买受人以谁为被告？ 281

315.乙方为甲方盖厂房时，将第三人丙砸伤，丙能否仅将甲方作为被告？ 281

316.政府机关和开发商合作开发，但政府机关不对外签任何合同，能否成为被告？ 282

317.转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？ 283

318.“有资质的实际施工人”如何理解？ 283

319.承包人是否可以向实际施工人追偿工程材料款？追偿的法律根据是什么？ 284

320.出借资质企业可否起诉借用资质公司要求承担责任？ 285

321.无资质的个人将工程转包给第三方，第三方起诉发包人时工程款如何结算？ 285

322.实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人？ 286

323.实际施工人拖欠第三方的材料款，发包人是否对该材料款负连带责任？ 287

324.包工头借用项目经理的证书承担施工出现问题，项目经理是否承担责任？ 288

325.项目经理部是否可以作为诉讼主体？ 288

326.实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了起诉三要素的法定原则？ 289

327.《司法解释》对农民工的工资给予了特殊保护，城市工的工资能否适用该规定？ 289

328.开发商把设计单位和施工单位列为共同被告，是否混淆了两个合同关系？ 290

329.包工头起诉挂靠单位，法院以不是平等主体不予受理，如何应对？ 290

330.在拖欠工程款之诉中，如何应用反诉和抗辩？质量问题如何取证和举证？ 291

331.该理由是构成反诉，还是构成抗辩理由？ 292

332.发包人通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据？ 293

333.联系单、催款报告、结算报告等签证递交给发包人，其不签回执怎么办？ 293

334.建设工程合同纠纷约定仲裁，是否可突破约定，而选择法院裁决？ 293

335.工程因承包人发生延误，承包人索要工程款的诉讼时效期间的起算如何确定？ 294

336.结算书已提交发包方但未经其确认，承包人价款的诉讼时效如何起算？ 294

337.双方未结算，甲方使用了房产已多年了，其时效怎样计算？ 295

338.履约保证金返还是否受诉讼时效限制？ 296

339.关于《司法解释》第26条中的“实际施工人”的解释？ 296

340.《司法解释》中的“承包人”是否包括“劳务承包人”？ 297

341.实际施工人可能是没有工商登记的民工队，诉讼主体如何确定？ 297

342.依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？ 298

343.施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，“施工行为地”的界定？ 298

344.租赁协议等是否也可作为施工合同纠纷管辖权确定的依据？ 299

345.承包人起诉后，官司胜诉，但发包人还是没有钱还，怎么办？ 299

346.承包人不能提供发票，发包人是否可拒绝再支付工程款？ 300

347.仲裁委员会是否有权收缴无效施工合同当事人已经取得的非法所得？ 300

348.仲裁审理时是否要考虑以延期交付的违约金折抵工程款？ 301

349.原告诉求合同无效并且法院同意其鉴定申请，是否意味着“未判先定”？ 301

350.1998年已竣工验收交付使用的工程，工程款未结算，现在是否超过了诉讼时效？ 302

351.如承包人是境外公司，可否向该公司的境内公司所在地法院起诉？ 303

352.发包方仅提供了其与案外人签订的商品房买卖合同，法院能否据此予以解封？ 303

353.农民工讨要工资，是否要进行劳动仲裁前置？ 304

354.农民工是否有权参加工伤保险？ 305

355.未在工商管理部门登记注册的民工群、民工组有独立的诉讼地位吗？ 306

356.村委会是否具有独立的民事诉讼主体资格？ 307

357.建设企业被告吊销营业执照，施工企业应该以谁为被告？ 307

358.实际施工人以发包人为被告主张权利，此发包人范围是否特定？ 308

359.申请具有强制执行效力的债权文书，应注意什么？ 309

360.总包人不欠分包人工程款，而分包人欠农民工工资，农民工是否可以起诉总包人？ 310

361.实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时，是否必须以存在转包或违法分包关系为前提？ 311

362.2002年年底某碳素厂项目竣工验收合格，2003年4月份该工程炉体倒塌，2005年12月22日某碳素厂与施工单位进行了结算，在结算中未提出质量扣款及赔偿，如果施工单位现在起诉，请求某碳素厂支付工程款，对方的质量损害赔偿是否已过诉讼时效？ 312

363.施工单位与某集团签订了施工合同，该集团从施工开始就由子公司代付工程款，如发生拖欠工程款，施工单位能否查封子公司代付工程款的账户？ 312

364.如果现场的签证只有监理的签字、盖章，而没有建设单位的签字、盖章，则该签证是否可作为结算的依据？施工组织设计、施工方案有监理审核签字，但建设单位却对增加的费用不给予办理签证和认可，怎么办？ 313

365.建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议，专业承包单位实际为建设单位直接发包，但在三方协议中建设单位未盖章确认。但该专业承包单位的工程款由业主直接支付，是否可认为建设直接发包？ 314

366.某项工程招标文件中要求固定价格投标，承包人中标后，承发包双方协商签订合同为可调价，但合同文件解释顺序中中标书、投标文件、招标文件排列在合同专用条款之前，结算时发包人要求按固定价格结算，承包人该如何处理？ 315

367.对久拖不决的结算并已过了诉讼时效的工程应如何解决？如果要起诉的话，已过了诉讼时效，法院不予受理，那么遇到这样的情况该如何处理？ 315

368.施工总承包单位主体发生变更，原施工总承包单位变更后的施工总承包单位与建设单位已签订三方债权债务全权转让协议，但未通知相关分包单位，分包单位是否可以仍向原施工单位主张债权？ 316

第七部分 生效时间 317

369.2004年12月31日以前工程项目，是否能适用《司法解释》？ 317

370.二审案件不适用本解释如何理解？ 317

第八部分 其他问题 318

371.行使优先受偿权需具备的条件有哪些？ 318

372.《合同法》实施以前工程欠款可否适用工程价款优先受偿权？ 318

373.建设工程优先受偿权是否需要诉讼，能否直接申请法院强制执行？ 319

374.错过行使优先权规定的时间，拖欠工程款能否主张优先权？ 319

375.发包人未约定支付价款，能否立刻申请法院将工程依法拍卖，行使优先权？ 319

376.对法院已采取了查封、冻结措施的建设工程，是否可行使优先受偿权？ 320

377.省、市投资的标的物，能否行使优先权，如何行使？ 320

378.烂尾工程最后一次停工时已超过约定竣工日期6个月，能否主张优先权？ 321

379.施工单位如何保证烂尾楼工程的优先受偿权？ 321

380.手续不完备的烂尾楼工程如何处理，是否有优先受偿权？ 322

381.装修工程与装饰工程是一回事吗？ 322

382.房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的法律范畴？ 322

383.装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利？ 323

384.实务中，如何界定道路工程中的主体结构？ 323

385.商品房有采光权吗？两个不动产之间的距离应当怎么计算？ 324

386.工程施工营业税是否在工程施工所在地缴纳？发包人可代扣代缴吗？ 324

387.在建工程的法律性质如何？能否与土地使用权分离，施工人能否将其进行留置？ 325

388.《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中规定政府投资项目实行“告知性备案制度”应向什么单位告知，备案应向哪个单位备案？ 326

389.《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中规定“告知性备案制度”，政府部门工作人员应看些什么（合同示范文本条款太多了）？ 326

390.《司法解释》规定垫资原则有效和《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》矛盾如何解释？ 327

391.建筑装饰工程是否属于建设工程范畴？ 327

392.在子公司以母公司名义承接的工程中，由子公司签订该工程的分包合同、劳务合同是否可行，法律依据何在？ 329

393.能否采用印鉴委托的形式规避转包、违法分包等法律风险？ 331

394.公司如何约束项目经理及项目部印章的使用？ 331

395.项目管理公司有无特殊资质要求？是否要求具有签订施工承包合同的主体资格？ 332

396.建设单位委托项目管理公司负责施工管理，那么在授权委托合同和施工承包合同上，需要特别注意什么？ 333

397.施工单位与项目管理公司签订的双方合同中约定发包方的全部法律责任由该项目管理公司承担，则施工单位的主要风险点在何处？ 333

398.如何加强优化设计在全过程投资控制中的作用？ 334

399.合同既要发包有关部门执行人，又属于应保密的文件，公司如何处理这些矛盾？ 334

400.《民事调解书》确定的工程款数额能否全部列入优先受偿的范围？ 335

下篇 热点专论 339

1.如何运用法律手段从源头上解决工程款拖欠，并预防边清边欠和新的拖欠？ 339

2.有些项目在没有进行招标或招标不规范的情况下，被直接发包出去，如何改变这种情况？ 348

3.作为承包方如何运用法律手段抗拒垫资带来的风险，以便更好地保护自己的合法权益？ 357

4.引入建设工程风险制度，如何界定保险公司、建设单位、施工单位、监理单位及勘测设计单位的各自责任？ 361

5.当前拖欠国有企业工程款的有不少民营企业，造成一种奇特的国有资产流失现象。面对这种情况，作为政府的相关职能部门又该如何应对？ 367

6.当前正在进行《建筑法》的修改，那么立法能不能把目前的《建筑法》修改与《司法解释》相结合？ 370

7.怎样修改《建筑法》才能从立法上根本解决目前愈演愈烈的拖欠工程款的问题？ 374

8.劳务分包的法律特征，劳务作业承包人应承担的法律责任，如何加强劳务用工管理？ 378

9.目前我国工程造价司法鉴定存在一些问题，例如工程造价单位有时抛开当事人合同的约定，鉴定期限过长，针对这些问题如何解决？ 387

10.政府投资项目是否可以采用BT建设方式？ 393

11.如何解决《建设工程质量保证金管理暂行办法》中规定的建筑工程的质量缺陷期与《建设工程质量管理条例》规定的基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期两者不匹配的矛盾？ 402

12.请问如何看待工商管理部门以非法经营为由对部分施工企业的项目承包行为进行查处的合法性问题？ 406

13.建筑承包商如何依据《合同法》的有关规定，行使履约抗辩权？ 410

14.如何理解建设部和保监会联合下发的《关于推进建设工程质量保险工作的意见》中工程风险管理制度与现有监理制度的关系？ 419

15.潜藏于高危险地铁施工中的高风险刑事责任 425

16.“保护员工基本权利”原则是新版建设工程施工合同示范文本的新原则 434

17.应坚决取缔基础设施工程投标最低报价或安全、技术措施费为零的投标文件 438

18.预先设定特殊支付条款，提高工程款管理安全性 442

19.施工现场人身侵权案评析 447

20.工程质量纠纷中的违约与侵权责任竞合及律师代理实务 452

21.施工企业应审慎面对房地产企业因金融危机而导致拖欠工程款的现状 458

22.违法招投标导致建设工程施工合同无效与“黑白合同”的区别以及在实践中应注意的法律问题 465

附录一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年12月2日征求意见稿） 473

附录二：上海市建纬律师事务所对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年12月2日征求意见稿）》的若干修改建议 477

附录三：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2004年4月26日送审稿） 486

附录四：上海市建纬律师事务所对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2004年4月26日送审稿）》的修改意见 492

附录五：《中华人民共和国合同法》关于工程合同相关条文 495