当代国际私法学之构造论PDF电子书下载

第一章 导论 3

第一节 法学方法论：「法律学」与「解剖学」之交会 3

第二节 本书之结构：建立「连结因素」为中心之国际私法学理论体系 5

第三节 我国冲突法主要法源之解剖与结构图 8

一、三部现时冲突法 8

二、未来：孕育中《涉外民事法律适用法修正草案》 8

三、《涉外民事法律适用法》之规定与结构 9

四、《两岸关系条例》：创设「户籍（设籍）地区法原则」 18

五、《香港澳门关系条例》：笔者写下「最重要牵连关系原则」第一个条文 24

六、司法院《涉外民事法律适用法修正草案》 26

第二章 国际私法规则之基本问题 31

第一节 国际私法规则之一般问题 31

一、国际私法规则之概念 31

二、国际私法规则之特点 33

三、国际私法规则之功能 36

第二节 国际私法规则之种类 43

一、国际私法规则种类之总览 43

二、就「法源」而分：「国内法中国际私法规则」与「国际法中国际私法规则」 45

三、就「规范功能」而分：「独立国际私法规则」与「辅助国际私法规则」 46

四、就「存在体系」而分：「形式国际私法规则」与「实质国际私法规则（隐藏国际私法）」 50

五、就「规范效力强弱」而分：「任意性国际私法规则」与「强制性国际私法规则」 52

六、就「分割方法（Dépecage）」而分：「一般国际私法规则」与「特别国际私法规则」 55

七、就「指示方向」而分：「单面国际私法规则」与「双面国际私法规则」 56

八、就「法律效果」而分「援引统一实体法条约之国际私法规则」与「援引统一冲突法条约之国际私法规则」 60

九、就「准据法数量与关系」而分：「单值性国际私法规则」与「多值性国际私法规则」 61

第三节 国际私法规则之结构 63

一、前言：法规结构之总览 63

二、一般法条（实体法）之结构 64

三、国际私法规则之结构 68

第四节 国际私法规则之历史观察 80

一、国际私法规则之鑑往知来 80

二、国际私法规则之非难与发展 82

第三章 连结因素之一般问题 87

第一节 连结因素之概念 87

一、正名：连系因素（点）、连结因素（点）、连接因素（点） 87

二、连结因素之意义 90

三、连结因素之功能 91

第二节 连结因素之类型化 98

一、就其「内容」为标准：与「法律主体」有关连结因素、与「法律客体」有关连结因素、与「法律行为」有关连结因素，及与「当事人意思」有关连结因素 98

二、就其「性质」为标准：事实概念之连结因素、法律概念之连结因素 100

三、就其「主客观」为标准：主观连结因素、客观连结因素 101

四、就其「固定性」为标准：静态连结因素、动态连结因素与静态化之动态连结因素 102

五、就其「效果」区别：直接连结因素与间接连结因素 103

六、就「机动性」标准：开放性连结因素与机械性连结因素 104

七、就「地」特性标准：空间连结因素与点连结因素 105

第三节 连结因素之形骸化：规避法律 105

一、连结因素之形骸化 105

二、规避法律之概念 106

三、规避法律之效果 107

第四节 连结因素与当事人地位平等 107

一、连结因素实现当事人地位平等之概念 107

二、当事人意思自主原则与当事人地位之平等 108

三、连结因素与两性平权原则 111

第五节 连结因素与时间因素：动的冲突 119

一、国际私法上时间因素引起动之冲突 119

二、动的冲突之解决 120

三、我国法制 121

第六节 选择连结因素之立法政策 125

一、连结因素选择政策之总览 125

二、「判决一致」与「法律一般安定性原则」 127

三、保护当事人正当期待利益原则 131

四、具体妥当性原则（公平原则） 136

五、法律安定性、预见可能性与法律适用简易性 137

六、法庭地国之相关政策：内国法之优先适用原则 137

第四章 行为地法原则（场所支配行为原则） 143

第一节 行为地法原则之总览 143

一、行为地法原则之概念 143

二、行为地之具体表现形式 143

第二节 狭义「行为地」：场所支配行为原则 145

一、场所支配行为原则之概念：L.R.A原则 145

二、场所支配行为原则之声势变迁 146

三、行为地法原则之理论基础 155

四、行为地法原则之实际适用 158

五、我国有关「行为地」之法制 166

第三节 履行地法原则 169

一、履行地法原则之概念 169

二、履行地法原则之理论 169

三、履行地法原则之实定法表现 171

四、履行地法原则之实际检讨 176

五、履行地法原则在我国表现 178

第四节 事实发生地法原则 180

一、事实发生地法原则之概念 180

二、事实发生地法原则之理论基础 181

三、事实发生地法原则之实定法表现 182

四、事实发生地法原则之实用检讨 187

五、事实发生地法原则之我国法制 188

第五节 侵权行为地法原则 190

一、侵权行为地法原则之概念 190

二、侵权行为地法原则之理论 191

三、侵权行为地法原则之实际困难 201

四、侵权行为地法原则之我国法制 219

第五章 当事人意思自主原则 229

第一节 当事人意思自主原则之概念 229

一、当事人意思自主原则之意义 229

二、当事人意思自主原则之性质 230

三、实体法上「契约自由原则」与国际私法上「当事人意思自主原则」之比较 233

第二节 当事人意思自主原则之历史源流 240

一、古代：当事人意思自主原则之发轫 240

二、中世：当事人意思自主原则之创始 241

三、近世：当事人意思自主原则之确立 243

四、当代：当事人意思自主原则之限制与扩张 245

第三节 当事人意思自主原则之特性 245

一、问题总览 245

二、独立自主性：准据法条款及仲裁条款之效力具有独立性及当事人意思本身效力之准据法 247

三、强行性：就准据法内容之涵义与直接适用法律理论（directlyapplicablerules） 253

四、实体法性（？）：就准据法之范围是「全部法指向」抑或「一部法指向」：反致条款（§29上） 256

五、假设性或推定性：准据法确定式：一般确定式与个别确定式 259

第四节 当事人意思自主原则之理论基础 268

一、问题提出：三个理论 268

二、三个理论：否定论、自由论与限制论 268

第五节 当事人意思自主原则之实际 280

一、问题总览 280

二、就选择之「时间」因素：「选择法律之时间」与「准据法内容之变更」 281

三、就选择之「空间」范围：「自由说」与「限制说」 287

四、就选择法律之「单位」：「整体法说」与「分割法说」（Depecage） 290

五、就选择法律之方式：「明示意思说」、「默示意思说」与「推定意思说」 299

第六节 当事人意思自主原则之最新发展 307

一、最新发展之总览 307

二、当事人意思自主原则之限制论 309

三、当事人意思自主原则之扩张论 324

第六章 物之所在地法原则 347

第一节 物之所在地法原则之概念 347

一、物之所在地法原则之形成 347

二、厂物之所在地」是确定物权准据法之基本连结因素 348

第二节 物之所在地法原则之历史发展：声势变迁 349

一、物之所在地法之历史观察 349

二、四个时期：声势变迁 349

三、四个时期物之所在地法支配之比较 355

第三节 物之所在地法原则之理论依据 356

一、法理论据归纳：七说 356

二、理论依据之学说 357

三、管见与评析 362

第四节 物之所在地法原则之实际困难 364

一、物之所在地之确定 364

二、物之所在地变动时与物权准据法（§10Ⅲ） 366

三、时效取得之计算 370

四、「运送中物」之「物之所在地」 376

五、运送中物之物权已证券化问题 386

六、个人随身物件之「物之所在地」 394

七、无体物之「物之所在地」（§10Ⅱ） 395

八、无主土地上之物之「物之所在地法」 397

九、运输工具之「物之所在地」 398

第五节 物之所在地法原则在各国法制 402

一、物权依物之所在地法为国际普遍原则 402

二、德国之屈服条款（§3Ⅲ） 402

三、秘鲁之屈服条款（§2070、§2100） 403

四、日本之屈服条款（§3Ⅲ、§8Ⅱ但、§13Ⅲ） 403

五、泰国之屈服条款（§10Ⅱ、§22、§38） 404

六、国际公约之屈服条款 405

第六节 物之所在地法原则在我国地位 405

一、一般物权准据法（§10Ⅰ） 405

二、物权行为方式之准据法（§5Ⅱ）：屈服条款 405

三、船舶物权行为方式之准据法（§5Ⅱ、§10Ⅳ前） 406

四、涉及人之「能力」：标的在外国不动产之行为能力之准据法（§1Ⅲ） 410

五、夫妻不动产财产制之准据法（§13Ⅲ） 412

六、继承准据法：自「同则说」到「异则说」 413

第七章 国籍国法（本国法）原则 417

第一节 本国法原则之概念 417

第二节 国籍与国籍法 417

第三节 我新《国籍法》之实质内容论 419

第四节 国籍在国际私法之效果论 419

第八章 住所地法原则 425

第一节 住所地法原则之概念 425

一、住所地法原则之意义 425

二、住所之法律冲突 425

第二节 住所在国际私法上重要性 426

一、大陆法系与英美法系 426

二、面法制之重要性 427

第三节 住所地法原则之理论基础 430

一、历史因素 430

二、宪法因素 431

三、政治因素 432

四、实用因素 432

五、理论归纳表 434

第四节 住所确定之标准 434

一、住所确定之地位 434

二、住所确定之学说 435

第五节 住所地法之积极冲突 437

一、住所地法积极冲突之概念 438

二、住所地法积极冲突之原因 438

三、解决住所地法积极冲突之真意 439

四、解决住所地法积极冲突之学说与立法例 439

五、我国法制 441

第六节 住所地法之消极冲突 441

一、住所地法消极冲突之概念 441

二、住所地法消极冲突之原因 442

三、解决住所地法消极冲突之真意 442

四、解决住所地法消极冲突之立法例 442

五、我国法制 443

第九章 设籍（户籍）地区法原则 447

第一节 设籍（户籍）地区法之概念 447

第二节 区际私法之连结因素 447

第三节 设籍（户籍）地区之确定 449

第四节 设籍（户籍）地区在区际私法之地位 451

第十章 惯居地法原则 457

第一节 惯居地法原则之概念 457

一、惯居地之正名 457

二、惯居地之构成要件与本质问题 458

第二节 惯居地法原则之理论依据 471

一、甲说：否定说（反对论） 471

二、乙说：肯定说（赞成论） 472

三、管见 474

第三节 惯居地法原则之实际困难 475

一、惯居地之认定标准 475

二、惯居地之确定标准一定性问题 477

三、惯居地（法）之冲突与解决 479

第四节 惯居地法原则在各国实定法之地位 486

一、各国国际私法之总览 486

二、一九七八年奥地利《联邦国际私法》 487

三、一九八六年德国《国际私法》 488

四、一九八九年瑞士《国际私法》 491

五、一九九〇年日本《法例》 492

六、中国大陆地区《国际私法（示范法）》 493

第五节 惯居地法原则在国际私法趋同化之表现 500

一、国际私法条约之总览 500

二、一九五五年《关于解决本国法与住所地法冲突之公约》 501

三、一九五五年《关于国际动产买卖准据法之公约》 502

四、一九五六年《关于未成年人扶养义务准据法之公约》 503

五、一九六一年《关于未成年人监护之管辖权及准据法之公约》 504

六、一九六四年《关于收养管辖权、准据法及判决承认之公约》 505

七、一九七〇年《关于承认离婚及分居之公约》 505

八、一九六八年《关于道路交通事故准据法之公约》 506

九、一九七三年《关于扶养义务准据法之公约》 508

十、一九七三年《关于死亡遗产之国际管理之公约》 508

十一、十九七三年《关于扶养义务裁判之承认与执行之公约》 509

十二、一九七三年《关于商品制造人责任准据法之公约》 509

十三、一九七八年《关于夫妻财产制准据法之公约》 510

十四、一九七八年《关于代理准据法之公约》 511

十五、一九八〇年《关于儿童国际诱拐民事方面之公约》 511

十六、一九八八年《关于死者遗产继承法律适用之公约》 512

十七、一九九六年《关于父母责任与保护措施之管辖权、法律适用、承认、执行与合作之公约》 513

十八、二〇〇〇年《民商事管辖权和判决承认与执行之公约（草案）》 513

第六节 期待：我国惯居地法原则待建立 515

第十一章 法庭地法原则 521

第一节 前言：法庭地法原则之概念 521

一、法庭地法原则之概念 521

二、国际私法之专门名辞：法庭地法、内国法、本国法、本地法、国内法与国际法 521

三、法庭地法原则之重要问题 526

第二节 法庭地法原则之纵向观察：历史发展 527

一、历史总览 527

二、十二、十三世纪：后期注释法学：属地主义 528

三、十四世纪起：法则区别说 529

四、十六、十七世纪：荷兰「国际礼让说」（Comitas gentium） 530

五、十七世纪：英美之「事实说」与「程序说」 531

六、跨世纪：当代美国新理论与法庭地法 533

七、跨世纪：当代大陆法系新理论与法庭地法 537

八、中华法系：六五一年唐《永徽律》：最早法庭地法原则 538

第三节 法庭地法原则之横向观察：声势变迁 539

一、适用范围之总览 539

二、涉外侵权行为与法庭地法 540

三、涉外离婚案件与法庭地法 543

四、涉外难案件与法庭地法 545

五、其他涉外案件与法庭地法 546

第四节 法庭地法原则之理论 547

一、诉讼程序依法庭地法原则之理论依据 547

二、实体事项依法庭地法原则之理论依据 550

三、法庭地法原则之检讨 553

第五节 法庭地法原则之实际 554

一、总览：法庭地法原则之适用途径 554

二、法庭地法之直接适用：积极适用 555

三、法庭地法之间接适用：消极适用 559

四、法庭地法之弹性适用 569

五、直接适用法律理论与法庭法原则 571

第六节 法庭地法原则在我国地位 573

一、权利能力准据法与法庭地法原则（民总施行法§2、§12） 573

二、行为能力准据法与法庭地法原则（§1Ⅱ） 574

三、禁治产宣告准据法与法庭地法原则（§3） 576

四、死亡宣告准据法与法庭地法原则（§4） 577

五、侵权行为准据法与法庭地法原则（§9） 577

六、船舶碰撞准据法与法庭地法原则（§9、海商法§94） 578

七、婚姻效力准据法与法庭地法原则（§12但书） 581

八、夫妻财产制（财产上效力）准据法与法庭地法原则（§13） 581

九、离婚准据法与法庭地法原则（§14、§15） 582

十、亲权准据法与法庭地法原则（§19但书） 582

十一、监护准据法与法庭地法原则（§20但书） 583

十二、继承准据法与法庭地法原则（§22但书） 583

十三、无人继承准据法与法庭地法原则（§23） 583

十四、公序良俗条款与法庭地法原则（§25） 584

十五、国籍积极冲突与法庭地法原则（§26） 584

十六、反致条款与法庭地法原则（§29） 584

第十二章 最重要牵连关系原则 591

第一节 最重要牵连关系原则之概念 591

一、最重要牵连关系原则之意义 591

二、最重要牵连关系原则之性质 592

三、「最重要牵连关系原则」与「默示当事人意思自主原则」之概念比较 595

第二节 最重要牵连关系原则之历史渊源 596

一、自「传统国际私法哲理」走进「当代国际私法革新」 596

二、萨维尼（新德国学派）之「法律关系本据说」 597

三、英国：契约自体法 598

四、美国：Auten v.Auten（1954） 599

五、美国：Babcock v.Jackson（1963） 599

六、一九七一年Reese教授：美国《国际私法第二次新编》之采行 600

七、最重要牵连关系原则之成文化 601

第三节 最重要牵连关系原则之理论评价：理性之现代追求 602

—、最重要牵连关系原则之原因与功能 602

二、最重要牵连关系原则之评析 605

第四节 最重要牵连关系原则之实际适用 607

一、最重要牵连关系原则实际适用之问题推出：四大问题 607

二、最重要牵连关系原则之「主体」问题：密切之因 608

三、最重要牵连关系原则之「客体」问题：结之所系 612

四、最重要牵连关系原则之「限制」问题 615

五、最重要牵连关系原则之实际适用方法 619

第五节 最重要牵连关系原则之各国法制 625

一、总览 625

二、美国法制：《国际私法第二次新编》 627

三、奥地制法制：补充条款（§1） 632

四、德国法制：特定副次条款（§14、§15、§17、§28） 634

五、瑞士法制：优先条款（§15） 637

六、日本法制：补充条款 638

七、中国大陆地区 639

第六节 最重要牵连关系原则之司法实践 643

一、总览 643

二、美国一九五四年：Auten v.Auten 643

三、美国一九六三年：Babcock v.Jackson 647

四、英国：Coast Lines Ltd.v.Hudig&VederCharteringN.V. 649

五、日本：平成二年（一九九一年）家字第五六五号夫妻关系调整调停申请事件 655

六、中国大陆地区 656

第七节 最置要牵连关系原则之国际公约表现 664

一、国际公约表现之总缆 664

二、一九七三年海牙《关于扶养义务准据法公约》 665

三、一九七三年海牙《关于遗产国际管理公约》 667

四、一九七八年海牙《关于代理准据法公约》 668

五、一九七八年海牙《关于夫妻财产制准据法公约》 669

六、一九八〇年罗马《国际契约义务准据法公约》 671

七、一九八四年海牙《关于信讬准据法及其承认公约》 672

八、一九八五年海牙《关于国际货物买卖契约准据法公约》 673

九、一九八八年海牙《关于遗产继承准据法公约》 675

第八节 最重要牵连朋系原则之我国法制 677

一、现行：《涉外民事法律适用法》 677

二、笔者将「最重要牵连关系原则」在我国选法上第一个条文：《港澳关系条例》§38 679

三、未来：《涉外民事法律适用法修正草案》 682

第十三章 网址法原则与Internet国际私法 691

第一节 Internet法律问题之概念 691

一、Internet之概念 691

二、Internet网路空间之特性 691

三、Internet所引起法律问题 692

第二节 Internet对「连结因素」之嬗变 694

一、对传统连结因素之动摇 694

二、Internet对「属人性连结因素：国籍」之嬗变 696

三、Internet对「属地连结因素」之嬗变 697

四、Internet对「主观性连结因素」之嬗变 700

第三节 Internet对法律选择方法之挑战 703

一、选法方法论面临「再革命」 703

二、Internet进一步对「教条论」之否定 704

三、Internet对「最重要牵连关系原则」之挑战 705

四、Internet对「特征性履行理论」之挑战 706

五、Internet对「政府利益分析说」之挑战 708

六、Internet案件之新思维：「新利益分析说」之提出 708

第四节 Internet国际私法之网址法原则 710

一、网址法原则之概念 710

二、网址法原则之理论 712

三、网址法原则之评析 714

第十四章 连结因素与准据法法则之最新发展 719

第一节 最新发展趋势之总览 719

第二节 法律关系之再类型化 720

一、再类型化之意义 720

二、再类型化之原因 720

三、契约关系之再类型化 721

四、无因管理、不当得利关系之再类型化 721

五、侵权行为准据法之再类型化 722

六、再类型化之结构图 722

第三节 分割问题 724

一、分割问题之意义 724

二、分割问题之历史观察 725

三、分割问题之实例 725

四、DépeCage与部分问题与优先问题等类似概念比较 726

五、美国法制之分割问题 727

六、分割问题之国际公约表现 728

七、分割问题之我国立法 728

八、分割问题之评述 729

九、分割问题之结构图 730

第四节 连结因素定义之多样化趋势 730

一、连结因素多样化之意义 730

二、侵权行为地 731

三、住所 732

第五节 自「简单」向「复杂」方向发展：走向多值性冲突法则 733

一、意义 733

二、目的与动机 734

三、复数连结因素之连结类型（准据法适用之方式） 734

四、重要适用方式之结构圆 739

五、小结 741

第六节 自「封闭系属」到「开放系属」：走向弹性冲突法则 741

一、当事人意思自主原则与最重要牵连关系原则 741

二、连结因素软化处理之萌芽：契约当事人意思自主原则 742

三、当事人意思自主原则之扩张 742

四、最重要牵连关系原则之萌芽 744

五、最重要牵连关系原则之大成：美国国际私法第二次新编 745

六、大陆法系继受最重要牵连关系原则 746

第七节 调整（适应）问题 747

一、调整问题之意义 747

二、举例说明 748

三、问题提出 751

第八节 自体法理论 752

一、自体法之意义 752

二、proper law之正名 752

三、proper law之内涵 753

四、提高与增强准据法之适当性 754

第九节 国际私法规则之等级化趋势 755

一、等级化之意义 755

二、趋同化之表现 755

三、拟议法（准规范）之概念 756

四、我国「法源等级化」之立法 757

附录一、司法院《涉外民事法律适用法修正草案》（第二稿） 759

附录二、一九九九年海牙国际私法《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》 841