企业法律与管理实务操作系列 银行风险与规避法律实务应用全书 增订版PDF电子书下载

第一章 储蓄业务中的法律风险与规避 1

第一节 储蓄法律性质 1

案例1：储蓄所撞自冲正差错款被判返还 1

重要提示：一、存款法律性质 2

二、储蓄合同的法律性质 3

三、侵权纠纷与合同纠纷的责任构成 4

风险规避：一、银行在制定内部规定及业务操作规范时，应正确选择指导自身行为的法律依据 5

二、银行应树立储蓄存款系债权债务关系的观点 7

三、储蓄存款合同纠纷的举证责任 7

第二节 存款自愿 8

案例2：银行擅自改变存款方式致储户损失应担责 8

重要提示：一、存款自愿 10

二、存款自愿的异化 10

风险规避：一、自助设施如何保护储户的存款自愿 11

二、存款业务应尊重储户的意志 12

三、过错责任的司法认定 12

第三节 取款自由 12

案例3：限制储户取款自由违法 12

重要提示：一、取款自由 14

二、取款自由与保证支付 14

三、银行限制储户取款自由的类型 15

风险规避：一、清理并规范内部文件 16

二、银行内部规定在诉讼中的法律地位 16

三、因故不能提供服务时的应对措施 17

四、实行存款账户实名制前的存款支付 17

第四节 存款有息 18

案例4：计息规则告知方式不当，具有过错应承担相应诉讼费用 18

重要提示：一、告知义务 20

二、未约定利息的支付 23

三、约定利息的支付 24

风险规避：一、告知义务的履行 25

二、告知义务的履行方式 25

三、妥善保存证据，并注意法律对证据的要求 25

四、履行告知义务与纠纷控制 26

第五节 为储户保密 26

案例5：未对储户提供保密的交易环境应负违约责任 26

重要提示：一、为储户保密 28

二、违反保密原则的民事责任 28

风险规避：一、银行应全面加强安全、保密措施 29

二、涉及此类案件的诉讼对策 30

第六节 账户开立 30

案例6：金融机构应对开户人及取款人的身份证件进行实质审查 30

重要提示：一、银行的审查义务：形式审查还是实质审查？ 34

二、反洗钱义务 35

三、联网核查系统 36

风险规避：一、银行应按实质审查的标准开办业务 37

二、有效身份证件的审查 37

第七节 挂失 39

案例7：违规挂失不记名存单应担责 39

重要提示：一、关于挂失的法律性质 42

二、关于挂失的信息提供 43

三、关于口头挂失 44

四、关于挂失的代理（代为挂失）：司法解释与规范性文件的冲突 44

五、关于银行受理挂失的时间要求 45

六、记名存单与不记名存单 46

七、关于挂失的程序 46

风险规避：一、防范以挂失方式冒领他人存款 47

二、诉讼应对 48

第八节 存款差错 48

案例8：未排除合理性疑点，不能要求储户返还差错款 48

重要提示：一、不当得利案件的证明责任分配 49

二、高度盖然性 50

风险规避 51

第九节 特别约定 51

案例9：银行未履行与储户的特别约定应承担违约责任 51

重要提示：一、特别约定 52

二、特别约定的方式 53

风险规避：一、谨慎与储户订立存取款的特别约定，当银行无法满足其储户的特别要求时，有权不予订立合同 54

二、银行与储户订立特别约定后，就应按照约定全面履行义务 54

三、对约定无效的处理 54

第十节 存单纠纷 55

案例10：银行不能仅以底单记载内容否定存款关系 55

重要提示：一、一般存单纠纷 57

二、存单的真实性 58

三、存款关系的真实性 58

风险规避：一、防范金融犯罪，减少存单纠纷 59

二、审查存单的真实性 59

三、审查存款关系的真实性 60

案例11：银行应对帮助违法借贷的过错承担责任 60

重要提示：一、一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的界定 63

二、交付与指定 63

风险规避：一、正确确定案由 65

二、及时采取保全措施 65

第十一节 网上银行 65

案例12：网上银行储户信息被盗，银行未尽安全保障义务应担责 65

重要提示 67

风险规避：一、加强对网上交易数据的保存和管理 68

二、采取银行风险安全提示 69

三、严格遵守支付限额的管理规定 69

四、诉讼对策 69

第十二节 对公存款 70

案例13：管理不慎公章被盗用，具有过错承担责任 70

重要提示：一、民事责任 73

二、刑事犯罪与民事责任承担 73

三、印章及员工的管理 73

风险规避：一、未尽审查之责违规开户的风险 73

二、重要空白凭证未能规范管理的风险 74

三、客户预留印鉴未能规范操作的风险 75

四、单位存款的挂失风险 77

第十三节 服务收费 78

案例14：依法成立的合同应予信守，单方变更法律不予支持 78

重要提示：一、商业银行服务价格的性质 82

二、默示的意思表示 83

风险规避：一、建立完善的中间业务合同的管理制度 83

二、合理设计合法、简便的合同变更程序 83

第十四节 资金证明 84

案例15：出具虚假资金证明，具有过错承担赔偿责任 84

重要提示：一、注册资金性质 88

二、虚假资金证明责任的法律适用 89

三、虚假验资责任的顺位 89

风险规避：一、责任顺位的抗辩 90

二、诉讼时效的抗辩 90

三、因果关系的抗辩 90

第十五节 先合同义务 92

案例16：储户存款被抢，银行承担缔约过失责任 92

重要提示：一、缔约过失责任 93

二、先合同义务 94

三、合同利益 94

风险规避：一、营业场所的安全保障 94

二、办理业务时的诚信服务 94

第十六节 附随义务 95

案例17：储户受到伤害，银行承担附随义务 95

重要提示：一、附随义务 98

二、储蓄存款合同中的附随义务 98

风险规避：一、全面更新对合同履行的观念 101

二、补充赔偿责任的风险化解 102

三、银行免责的举证责任 102

第二章 银行卡业务中的法律风险与规避 103

第一节 银行卡申领 104

案例18：管理存在疏漏，对客户被骗资金担责 104

重要提示 107

风险规避：一、银行卡申领阶段风险责任的主要体现 107

二、诉讼对策 108

第二节 银行卡服务 108

案例19：银行热线不作为，储户损失应赔偿 108

重要提示：一、银行承诺的性质 110

二、挂失止付 110

风险规避：一、谨慎承诺 111

二、规范宣传行为 111

第三节 银行卡收费 112

案例20：违反收费管理办法，多收费用应予返还 112

重要提示：一、联合发行银行卡业务的法律性质 113

二、联合发行银行卡业务的特殊性 114

三、规范服务价格的重要性 114

风险规避：一、规范收费 114

二、收费的依据合法 114

三、收费的程序合法 115

第四节 信用卡消费 115

案例21：为非持卡人签名的消费付款，银行未尽审核义务应承担责任 115

重要提示：一、银行卡消费 117

二、银行卡法律关系 117

三、特约商户与发卡行责任承担 118

风险规避 118

第五节 银行卡遗失 119

案例22：银行为持假身份证者大额提款具有过错 119

重要提示：一、银行卡遗失与密码泄漏共同构成银行卡纠纷的主要诉因 122

二、以银行卡为介质的存款纠纷的举证责任 122

风险规避 122

第六节 密码泄漏 123

案例23：银行应对客户存款被非法划取担责 123

重要提示：一、本人行为原则 125

二、密码泄漏的责任承担 126

风险规避 128

第七节 透支 129

案例24：保证人对超额度透支不担责 129

重要提示：一、恶意透支与善意透支 132

二、格式条款 132

三、保证人的保证范围 133

风险规避：一、规范保证协议 133

二、及时采取措施 133

三、对相关章程及其协议的规范 134

第八节 自动取款 134

案例25：利用自助银行实施犯罪，银行负有防范义务重要提示：一、自动取款机及其配套设施的安全问题 137

二、高科技产品本身的瑕疵带来的风险承担 138

风险规避：一、加强对营业网点的安全保护，并研究其防范风险的措施 139

二、储户和银行之间责任的分担 141

第九节 不良信用记录 141

案例26：征信系统不良信用记录有误，银行未尽审查义务构成侵权 141

重要提示 145

风险规避：一、因个人征信系统记录而产生的纠纷类型 145

二、纠纷控制 147

第三章 支付结算业务中的法律风险与规避 149

第一节 汇票签发 149

案例27：银行签发汇票应尽到通常的审查义务 149

重要提示：一、原因关系 151

二、原因关系的审查 151

风险规避：一、营业执照的审查 152

二、合同的审查 152

三、签字、盖章的审查 152

四、以合同是否完整、整洁来判断是否有变造、伪造的嫌疑 152

五、将上述材料与其他申请材料一起存档备查 152

第二节 背书转让 153

案例28：汇票持有人对背书不连续的汇票不享有票据权利 153

重要提示：一、票据文义性 156

二、背书连续不是持票人享有票据权利的惟一证明方式 156

三、空白背书 157

四、背书涂销 158

五、禁止背书转让及票据权利受限制的情形 159

风险规避：一、背书不连续的法律风险 159

二、票据背书的审查事项 160

第三节 汇票解付 161

案例29：非银行汇票的当事人无权就汇票解付行为主张权利 161

重要提示：一、银行汇票申请人的法律地位 165

二、银行汇票出票行和代理付款行的法律地位与责任承担 165

三、解讫通知 166

风险规避：一、付款人的审查义务 167

二、付款人的审查方式 168

三、付款人承担实质审查义务的情形 168

第四节 票据抗辩 168

案例30：票据债务人对持票人抗辩应依法进行 168

重要提示：一、抗辩权 171

二、抗辩事由 171

三、票据抗辩的限制（切断） 172

风险规避 172

第五节 票据效力 174

案例31：银行解付无效票据应承担责任 174

重要提示：一、票据有效的构成要件 175

二、票据签章与票据效力 175

三、禁止转让票据的效力 176

风险规避：一、票据伪造、变造的责任承担 177

二、对无效票据付款的诉讼处理 177

第六节 汇票承兑 178

案例32：票据关系的存在不以原因关系的成立和有效为前提 178

重要提示：一、票据无因性 180

二、承兑签章形式缺陷的票据责任承担 181

风险规避：一、及时向汇票申请人书面告知其拒绝兑付 181

二、在票据诉讼中依法抗辩 182

第七节 贴现审查 183

案例33：违规开户具有重大过失 183

重要提示：一、现行法律对贴现业务的基本要求 185

二、银行办理贴现的注意事项 185

风险规避：一、贴现审查义务 187

二、非票据行为与重大过失 188

第八节 票据保证 189

案例34：为票据付款人付款提供担保，承担保证担保责任 189

重要提示：一、票据保证 191

二、票据保证法定记载事项与票据保证效力 191

三、票据保证的范围 192

风险规避：一、设立票据保证的形式要件 192

二、票据保证纠纷的审查重点 192

第九节 支票付款 193

案例35：变造的支票被兑付，银行未能识别付款具有重大过失 193

重要提示：一、银行作为善良管理人的谨慎注意义务 195

二、银行对票据付款的实质审查义务 195

风险规避 196

第十节 票据结算 196

案例36：委托收款银行不能行使利益返还请求权 196

重要提示：一、委托收款人的法律地位 198

二、利益返还请求权 198

风险规避：一、票据结算纠纷中的法律适用 198

二、票据结算纠纷中的责任认定 199

三、基于票据结算产生的纠纷，付款行应选择适当的救济方式 200

四、恪守“银行不垫款”的结算原则，可有效避免纠纷的产生 200

第十一节 公示催告 201

案例37：空白储蓄存单不能通过公示催告程序进行救济 201

重要提示 203

风险规避：一、票据丧失后的救济方式 203

二、银行受理票据时的审查职责 205

第十二节 除权判决 205

案例38：法院除权判决致票据无效，持票人行使票据权利受阻 205

重要提示：一、除权判决 207

二、正当理由 208

风险规避：一、除权判决的撤销 208

二、银行对经除权的票据如何行使诉权 209

第四章 担保业务中的法律风险与规避 211

第一节 保证合同的成立 211

案例39：保证合同因不是当事人真实意思表示而不成立 211

重要提示：一、保证合同的成立方式 215

二、保证合同的成立条件 215

三、对已到期债务提供保证的法律性质 218

风险规避：一、保证合同签署过程中的风险控制 219

二、合同文本的审查 220

第二节 保证合同的效力 221

案例40：企业法人联合体的担保行为无效 221

重要提示：一、保证合同无效的情形 224

二、保证合同无效后的责任承担 226

三、格式合同中未按使用说明加注的条款效力 227

四、《物权法》解读：担保合同的独立性效力 228

风险规避：一、加强对保证人主体资格的审查 229

二、违反公司法规定进行担保的效力及担保审查 230

第三节 保证责任的免除 233

案例41：保证期间届满后，担保人在催款通知书上签字、盖章也不再承担保证责任 233

重要提示：一、催收贷款通知书的性质 235

二、保证责任的免除事由 235

风险规避：一、积极行使权利，防止权利灭失 238

二、保证人的保证责任消灭后的补救措施 238

第四节 保证期间 243

案例42：保证期间约定不明，银行应在两年内主张权利 243

重要提示：一、保证期间与诉讼时效 245

二、保证期间的约定 246

三、保证期间的权利主张 248

四、主债务人进入破产程序后对保证人的权利主张 248

风险规避：一、保证期间的约定 249

二、未约定保证期间的，银行可与保证人重新约定 249

三、及时主张权利 249

第五节 借新还旧 251

案例43：银行转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负保证责任 251

重要提示：一、关于民事欺诈 253

二、借新还旧的构成要件 254

三、借新还旧的法律性质 254

四、保证人对借新还旧承担保证责任的条件 254

五、借贷双方连续借新还旧，后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款不是同一人的，担保责任如何确定？ 256

风险规避：一、针对保证人的借新还旧 256

二、针对抵押人（出质人）的借新还旧 256

第六节 抵押担保 257

案例44：未经房屋所有权人同意，抵押贷款合同无效 257

重要提示：一、关于企业法人分支机构的财产抵押 258

二、关于国有企业机器、设备抵押的效力 258

三、关于重复抵押 259

四、最高额抵押 259

五、不规范抵押行为的效力认定 260

六、划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题 261

风险规避：一、对抵押人的审核 262

二、对抵押物的审核 262

三、依法对抵押物进行评估 264

四、防止恶意抵押的设定 265

第七节 抵押登记 268

案例45：未作抵押物登记的抵押合同不生效 268

重要提示：一、抵押登记效力 271

二、抵押登记与抵押合同效力 272

三、《物权法》施行后与相关法律的衔接及适用 272

四、抵押未成立与保证的关系 273

五、单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍需履行审批手续 274

风险规避：一、办理抵押登记时应注意事项 275

二、抵押登记后的注意事项 276

三、因登记部门原因致使银行遭受财产损失的，可诉请该部门承担相应的赔偿责任 276

四、抵押合同未登记，银行如何向抵押人主张权利 277

第八节 担保审查 278

案例46：冒名顶替行为不构成表见代理 278

重要提示：一、表见代理的主观要件 280

二、表见代理与职务行为 281

风险规避：一、严格担保审查程序，履行担保审核义务 284

二、担保合同存在无权代理主要情形 284

第九节 抵押权的行使 285

案例47：逾期行使抵押权，导致抵押权消灭 285

重要提示：一、抵押权行使期间 286

二、抵押权行使期间的排斥约定 287

三、对抵押物的代位物行使优先受偿权的条件 287

四、担保物权优先受偿的除外规则 288

风险规避：一、主债权诉讼时效的保护 290

二、抵押权的实现方式 290

三、对第三人造成抵押物灭失及代位物流失的权利主张 292

四、抵押物追及效力及权利主张 293

第十节 权利质押 298

案例48：票据基础关系不能对抗银行汇票的质权人行使票据权利 298

重要提示：一、关于权利质押的法定原则 301

二、票据法与最高人民法院司法解释的冲突：关于汇票未记载“质押”字样，票据质押关系的效力 302

三、委托收款背书与质押能否同时存在于一张银行汇票上 302

四、票据债务人能否以汇票申请人未支付对价而对质权人进行抗辩 303

风险规避：一、签订书面质押合同 303

二、办理登记 303

三、应收账款的质押 304

四、出质权利的转让 305

五、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押 305

六、以国债为标的物的账户质押 307

七、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权质押 308

八、股权质押 308

九、大学生公寓经营收益权质押 309

第十一节 存单质押 310

案例49：设质人未以存单原件质押的，质权人不享有质押权 310

重要提示：一、质权人扣划出质项下存款应以质押合同有效为前提 313

二、核押 314

风险规避 316

第十二节 对外担保 317

案例50：违背我国强制性规定的对外担保无效 317

重要提示：一、对外担保 320

二、对外担保的法律适用 320

三、担保合同无效后的过错认定及责任承担 321

风险规避：一、按规定履行报批、备案程序 322

二、认真审查担保文本的有关条款 322

三、由被担保人提供反担保 322

四、涉外合同谨慎选择准据法 322

第十三节 定金 323

案例51：以单位名义出具虚假保函，单位有过错承担赔偿责任 323

重要提示：一、定金与保证金 325

二、债务人提供的保证金与第三人提供的担保 325

三、私盖单位公章与担保合同效力及民事责任承担 326

风险规避 327

第五章 贷款业务中的法律风险与规避 329

第一节 合同的生效 329

案例52：合同生效应满足当事人协议约定的生效条件 329

重要提示：一、合同的成立、生效与有效 331

二、标点符号在合同文本中的作用 332

风险规避：一、规范合同用语 332

二、根据合同的性质慎重约定合同的生效条件 334

三、合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方应积极履行义务，促使协议生效 334

四、所约定条件不应是法定的 335

第二节 合同的效力 336

案例53：无权代理导致借款合同无效 336

重要提示：一、关于强制性规定的理解与适用 339

二、合同无效后的过错认定 340

风险规避：一、借款合同违反中国人民银行有关利率规定的约定部分无效 341

二、借款人不得依据《商业银行法》管理性规范进行抗辩 341

第三节 违约赔偿 343

案例54：违反“负责收回贷款”的承诺，应承担赔偿责任 343

重要提示：一、监督支付与保证行为的主要区别 344

二、承诺的法律性质及效力 345

风险规避：一、通过合同实施民事法律行为 346

二、重视合同文本的起草与审查 346

三、树立全面履行合同的观念 346

第四节 企业改制 347

案例55：企业兼并协议无效，兼并企业不承担被兼并企业债务 347

重要提示：一、企业改制与债权保护 349

二、企业正常投资与借企业改制逃废债务的司法界定 351

三、企业改制与以资抵债 355

四、改制企业承担责任以设立时所接收的财产为依据，企业将持有改制企业股权进行转让或改制企业上市，都不影响其对原有债务的承担 355

五、企业吸收合并情形下，被兼并的企业未依法注销，兼并方与被兼并方应承担连带清偿责任——《企业改制司法解释》第三十四条的适用 359

六、企业资产被政府行政性划转后，债权人能否向接受资产的企业主张权利 359

风险规避：一、企业改制纠纷案件中，银行主张权利时对被告的确认 360

二、积极主动参与企业改制工作并有效行使权利 361

三、对改制过程中的企业发放贷款，应持更为审慎的态度 361

第五节 贷款发放 362

案例56：银行未及时答复是否贷款，造成借款人损失构成缔约过失 362

重要提示 366

风险规避：一、规范贷款行为，防止缔约过失 366

二、对缔约过失责任赔偿案件的诉讼应对 367

第六节 委托贷款 368

案例57：委托贷款标的违法，银行承担赔偿责任 368

重要提示：一、委托贷款纠纷中的诉讼主体 370

二、通过银行委托贷款的“拨改贷”的追偿权诉讼时效起算时间 370

风险规避：一、正确履行义务是银行免责的前提 371

二、银行应避免在委托贷款协议中约定承担责任的条款 371

第七节 同业拆借 372

案例58：拆借合同因拆借用途违反法律而无效 372

重要提示：一、同业拆借合同效力的认定 374

二、无效合同的责任承担 376

三、合同无效返还利息的计算 376

风险规避：一、银行不得投资于非自用不动产，即使投资于自用不动产，也要防止触犯法律的禁止性规定 377

二、确保拆借业务的合法、合规性 377

第八节 贷款催收案例59：银行应在法定期间内主张权利 378

重要提示：一、超过诉讼时效期间的债务性质 380

二、权利主张方式 380

风险规避：一、债务人在多份空白催收通知单上盖章、签字的行为效力 381

二、超过诉讼时效期间的债权的补救 381

三、债务不明的处理 382

第九节 贷款扣划 382

案例60：扣划资金实现债权，行为违法被判返还 382

重要提示：一、银行扣划贷款涉讼原因 386

二、账户存款法律性质 386

风险规避：一、扣划所依据的合同合法有效 387

二、贷款已经逾期或保证人的保证责任已经发生 387

三、不允许扣划的资金的范围 387

四、金融实务中违法扣划的具体情形 388

五、涉及非借款合同主体承担责任的，未通过诉讼程序确定责任主体之前不得扣划 390

第十节 解除权 394

案例61：不符合约定的合同条件，贷款人不得提前收回贷款 394

重要提示：一、合同解除 396

二、合同解除应注意的问题 396

三、对借款合同行使解除权的情形 397

四、合同解除后的损失赔偿 400

风险规避：一、提前收贷是否以诉请解除合同为前提 400

二、提前收贷的利息及损失的计算 400

三、提前收贷应在诉请中一并向担保人主张权利 401

四、解除通知的实务运用 401

第十一节 代位权 403

案例62：代位权行使不当，诉讼请求被驳回 403

重要提示：一、代位权制度 405

二、行使代位权的条件 406

三、次债务人抗辩的范围 406

四、代位权与代位申请执行的关系 407

风险规避：一、银行行使代位权在程序上的要求 408

二、起诉前对代位权实质条件的审查 408

三、请求数额限制 409

四、代位权的行使不能影响到其他债权人的利益 409

第十二节 抵销权 411

案例63：抵销权行使对象错误，所扣存款应予返还 411

重要提示：一、抵销权制度 412

二、抵销的条件 412

三、银行法定抵销权的行使依据 413

风险规避：一、银行只能对债务人到期的存款或活期存款进行抵销 414

二、银行行使抵销权的程序 414

三、法定抵销应只限于作为合同债权人的金融机构，且债务人在其处有存款 414

四、通过诉讼的抵销 415

五、超过诉讼时效的债权能否进行抵销 415

第十三节 撤销权 416

案例64：债权人不能对合法成立的资产交易行使撤销权 416

重要提示：一、撤销权制度 420

二、撤销权行使条件 420

三、几种撤销权的区分 420

四、对赠与财产行为的撤销 423

五、对放弃继承权行为的撤销 424

六、对债务人通过诉讼进行的财产处分行为的撤销 424

风险规避：一、行使撤销权的诉讼主体 425

二、抵押物处置与其他债权人利益的保护 426

三、对行使撤销权必要证据的取得 426

四、行使撤销权与债权利益最大化 426

第十四节 不良债权转让 427

案例65：债权债务混同导致债权消灭，再行转让法律不予支持 427

重要提示：一、对不良债权的司法审查 430

二、债权转让及其条件 430

三、不良债权转让法律适用的特殊性 431

四、关于债权转让涉及的地域管辖 432

五、债权转让后的利息主张 432

风险规避：一、违反国务院关于不良债权转让范围与额度规定行为的效力 434

二、依据内部文件进行债权转让的效力 434

三、对于单一债权未经评估转让协议的法律效力 435

四、信托业处置不良资产的法律适用 437

五、保证人在债权转让确认书上盖章签收行为的法律性质 438

六、物权转让与债权转让的性质界定 438

第十五节 实现债权费用的负担 440

案例66：诉请债务人承担律师费用，因未实际发生而被驳回 440

重要提示：一、诉讼支出费用的承担主体 442

二、败诉方承担诉讼费用的条件 443

三、风险代理与当事人自行调解、和解 444

风险规避：一、事先约定律师费的承担 446

二、合理约定律师费的支付标准 446

三、选择适当的方式追偿律师费用 446

第十六节 按揭业务 447

案例67：借款合同与保险合同分属不同法律关系，不应合并审理 447

重要提示：一、保证说 448

二、保险说 449

风险规避：一、保证保险合同条款的安排 450

二、正确行使诉权 450

案例68：汽车消费贷款 450

重要提示：一、私贷公用的效力 453

二、私贷公用案件的认定与处理 453

三、私贷公用法律风险 454

风险规避：一、贷款合同的签署应坚持本人原则 455

二、履行调查职责 455

三、审核借款人与其开发商、销售商之间的关系 455

四、加强对借款资金的监管 455

案例69：个人住房贷款 455

重要提示：一、商品房按揭的法律性质 457

二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的效力 458

三、抵押权难以实现的法律风险 458

第十七节 助学贷款 460

案例70：贷款程序违规导致借款主体不明，诉讼请求被驳回 460

重要提示：一、助学贷款 462

二、加强对学生诚信教育及案例警示教育 462

风险规避：一、严格贷款程序，防范贷款风险 463

二、与法院沟通，采取灵活的措施回收贷款 463

三、合法催收贷款，防止侵犯学生利益 464

第六章 执行与协助执行的法律风险与规避 465

第一节 协助冻结 466

案例71：拒不配合法院冻结工作，行为违法被处以罚款 466

重要提示：一、扣划贷款与协助执行 468

二、不得以内部规定对抗法院执法 468

三、查询、冻结、扣划银行存款的有权机关 468

风险规避：一、严格依照法律、行政法规的规定审查有权机关的手续 473

二、协助执行中应注意的事项 475

第二节 擅自解冻 475

案例72：擅自解冻、支付冻结款项，不能追回的，承担赔偿责任 475

重要提示：一、涉及到被执行人暴力抗法、阻碍执行的情形时，金融机构作为协助执行人，对被转移的冻结款项仍负有赔偿责任 477

二、正确处理客户利益与协助执行的关系 477

风险规避 479

第三节 协助错误 479

案例73：冻结回执笔误，银行不能免责 479

重要提示：一、人民法院裁定及协助执行通知书的效力 481

二、回执笔误的法律性质及责任构成 481

风险规避：一、认真审核协助执行通知书的内容，并根据实际情况如实填写法院查封冻结金额的回执 482

二、银行发现错误后，应及时向法院提出异议，并通过法院进行更正，银行不可擅自作出处理 483

三、银行作为协助义务人，应在法院诉讼保全时提出异议 483

四、提出异议时，应提前搜集、整理好支持自己主张的相关证据 483

五、注意银行受理查询、冻结到填写回执时的时间差 484

第四节 执行异议 484

案例74：在先违规抵押登记对抗合法抵押登记的异议不能成立 484

重要提示：一、执行异议的“当事人”、“利害关系人”界定 487

二、对执行标的提出异议的案外人 487

风险规避：一、冲突法律文书的处理 487

二、案外人权利的救济 489

三、对一般保证人的执行 490

第五节 执行和解 490

案例75：执行和解不构成新的保证关系 490

重要提示 492

风险规避：一、执行和解的行为应通过人民法院进行 492

二、和解协议签署后，如果执行人未在法定期限内申请恢复执行，可在和解协议确定的诉讼时效内另案起诉 492

三、民事调解不同于执行和解 493

四、执行和解已履行完毕的案件处理 493

五、与案外人达成的执行和解的效力 493

第六节 委托拍卖 495

案例76：拍卖成交后不能交付拍卖财产，委托人向买受人承担违约责任 495

重要提示：一、拍卖 497

二、物权效力 497

风险规避 498

第七章 诉讼程序中的法律风险与规避 499

第一节 主管 500

案例77：民事合同由人民法院主管，不因行政机关的督促而改变 500

重要提示：一、涉及国家政策或因执行国家政策而引起的平等主体之间财产关系的纠纷，一般属于人民法院受案范围 503

二、涉及企业资产被政府行政性划转的，不属于人民法院民事案件审理范围 504

风险规避 505

第二节 管辖 505

案例78：案件合并审理不得违背专属管辖规定 505

重要提示：一、级别管辖 507

二、民事管辖的顺序 507

三、案件涉及到不动产的管辖确定 507

风险规避：一、起诉时应正确确定管辖 509

二、不适格诉讼主体的管辖权异议 510

三、管辖约定的一致性 512

四、在约定管辖中，应注意合同中打印体与手写体对合同签订地描述不一致的问题 512

第三节 起诉 513

案例79：不符合法院受理案件条件，起诉被依法驳回 513

重要提示：一、对已经发生法律效力的调解书，当事人以又发生了新的事实和理由提起诉讼的案件的处理 516

二、涉及刑事犯罪的民事案件的处理 516

三、重复起诉的司法认定 517

四、商业银行可否就同一借款人的多笔贷款一并提起诉讼？ 519

风险规避：一、不属于重复起诉的情形 520

二、确定适格被告，正确行使诉权 521

第四节 诉讼请求 523

案例80：诉请未主张抵押权，人民法院不予审理 523

重要提示：一、诉讼时效与诉讼请求 524

二、事实理由与诉讼请求 525

风险规避：一、多列诉讼请求的处理 525

二、诉讼请求与案件性质不相符的处理 526

三、诉请不当的处理 527

四、因合同效力涉及的诉讼请求处理 527

第五节 反诉 529

案例81：未提起反诉，人民法院不予审理 529

重要提示：一、反诉与反驳 530

二、合同履行抗辩 530

三、违约金承担 530

风险规避 531

第六节 证据 532

案例82：未依法举证，承担案件审理费用 532

重要提示：一、录像 533

二、刑事诉讼证据 534

三、银行内部的单方记录 535

四、事实推定方法在妨碍举证情形下的适用 535

风险规避：一、积极举证 536

二、依法抗辩 537

三、提供新的证据，应辅之以相应的证据和陈述 538

第七节 上诉 538

案例83：未依法提起上诉，实体权利不予保护 538

重要提示：一、当事人在二审中可以放弃一审的部分诉讼请求，但不得改变一审的诉讼请求，也不得增加诉讼请求 541

二、属于当事人一方的上诉主张，同案当事人无权通过上诉主张 541

风险规避：一、不服一审判决，应在法定期限内提起上诉 541

二、上诉请求 541

第八节 调解 542

案例84：对超出诉请范围的调解协议内容发生争议，当事人有权提起诉讼 542

重要提示：一、关于调解书的生效 544

二、关于民事调解书的再审 544

三、关于民事调解书的抗诉 545

风险规避：一、企业被吊销营业执照后，银行不能通过诉讼调解的方式实现债权 545

二、所有权人以调解方式处分被查封财产的行为无效 546

三、调解协议的内容应当具体、明确 547

四、调解协议与调解书的内容不一致，应及时申请人民法院补正 547

五、重视法院调解书的作用 548