波斯纳与法律经济分析PDF电子书下载

导论 1

0.1　革新的方法与激起的响应 1

0.1.1　实用主义的方法论 1

0.1.2　批判性的回响 4

0.2　本书的内容纲要 8

0.2.1　经济篇 8

0.2.1.1　波斯纳学说的三大终极难题 11

0.2.1.2　对波斯纳学说三大难题的说明 13

0.2.1.2.1　波斯纳本人对第一个难题的解决策略 18

0.2.1.2.2　波斯纳本人对第二及第三个难题的答复 20

0.2.2　法理学篇 29

0.2.3　法律个案分析篇 30

0.2.4　为伦理价值重新作一个奠基的尝试 32

第一篇　经济学篇 39

第一章　作为法律经济分析基础的经济原理 39

1.1　法律与经济学的接轨 39

1.1.1　消费者以有限的资源求取最大满足 45

1.1.2　出售者追求最大获利 49

1.1.2.1　“机会成本”的意义与人之“最大化理性” 49

1.1.2.2　以完全竞争市场阐述人的“最大化理性” 54

1.1.3　在自愿交易下，资源将得到“最佳”（optimum）之运用 57

1.2　“效用”、“价值”、“效率”的探究 62

1.2.1　效用（Utility） 62

1.2.2　价值（Value） 64

1.2.3　效率（Efficiency） 68

1.2.3.1　政策或裁判决定得与失之正当性基础何在？——帕雷托与卡尔多-希克斯的原则 70

1.2.3.2　恢宏的计划——以自由市场交易模式全面重构法律，以求解决政策或裁判决定得与失之正当性的难题 76

1.2.3.3　对市场效率作为惟一判准的省思——窄化的视野 81

1.3　对波斯纳将帕雷托原则“金钱化”、“可计量化”之反省 83

1.3.1　帕雷托法则的原意 83

1.3.1.1　福利与金钱的分离与纠结 87

1.3.2　由“唯金钱观”再衍生的视野偏狭 91

1.3.2.1　芝加哥学派与微观经济学意义的扩张 94

1.3.2.2　偏执的深化与固化——纯“科学”的社会改良计划？ 97

1.4　帕雷托法则对分配额度的沉默 98

1.5　小结 103

第二章 法律经济分析的肇始与转折 105

2.1　法律经济分析诞生的背景 105

2.1.1　市场机制的穷尽乃法律介入之始 106

2.1.2　“垄断”作为早期法律经济分析之主题 108

2.1.2.1　人为垄断的问题 109

2.1.2.1.1　垄断与反托拉斯法的吊诡 113

2.1.2.1.2　独占是否一定无“效率”？ 115

2.1.2.1.3　对波斯纳关于反托拉斯问题态度之评析 120

2.1.2.1.4　“反托拉斯法”小结 122

2.1.2.2　对“自然垄断”的管制 124

2.2　新的法律经济分析之发轫——科斯与“外部性” 127

2.2.1　“外部性”难解的症结所在 127

2.2.2　解决“外部性”的传统方法 130

2.2.3　以市场自由交易机制解决“外部性”的构想 133

2.2.3.1　“交易成本”的关键角色与“科斯定理”之精神 136

2.2.3.2　法律决定权利归属之迫切性——“法律决定交易成本的高低” 138

2.2.4　“权利相对化”之策略与科斯的“纯经济效率”单面向思维 140

2.2.4.1　“纯经济效率”之思维所导致的忽略弱势者生计的后果 142

2.3　新的法律经济分析精神方向的奠定 145

第二篇　法理学篇 151

第三章　“财富最大化”之权利理论 151

3.1　伦理学建构的滥觞与构思 151

3.2　对功利主义的批判 153

3.2.1　功利主义效用考量之外延性 154

3.2.1.1　厘清功利主义之效用计算标准 160

3.2.2　功利主义忽略个人权利之致命缺陷 162

3.2.3　效用量化的困难 164

3.2.4　个别行为与种类行为之差别结果 165

3.2.5　波斯纳所瞩目的功利主义之弊病 167

3.3　由批判功利主义来阐明“财富最大化”价值观之优点 169

3.3.1　主观满足感作为请求权基础之不当性 169

3.3.2　“财富最大化”伦理学之生产性 172

3.3.3　“财富最大化”伦理学的权利分配原则 174

3.3.3.1　“财富最大化”尊重个人权利吗？ 176

3.3.3.2　无法给予“没有市场价格”的人性尊严一席之地的学说 181

3.4　对“财富最大化”伦理学的终极基础之探究与批判 183

第四章　由“自愿性”推导出“对自主性的尊重”作为正当性基础之尝试 183

4.1　以“自愿性”作为解决卡尔多-希克斯原则意义下抉择正当性难题的锁钥 187

4.1.1　两种使法律“合同化”的进路 190

4.1.2　侵权行为法如何被视为全民之合同 191

4.1.2.1　利益分歧冲突与“全民合同”的不可能性 194

4.1.2.2　“非全民之合同”乃枉然的尝试——不能解决卡尔多-希克斯原则意义下的财富增进之正当性何在的难题 197

4.2　罗尔斯对个人权普遍保障的尝试 200

4.2.1　人之侵犯性与求自保之本质 200

4.2.2　由人性推导出成就社会稳定合作的两个正义原则 203

4.3　罗尔斯与波斯纳基本价值信念的殊异与理论的争执 208

4.3.1　古典自由主义对财富重新分配的典型批评 208

4.3.2　终极信念之殊异与两种学说的不可共量性 211

4.3.3　学说正当性之检验在于各自体系内部的终极价值判准 215

4.3.4　“财富最大化”作为正当性基础的困难性与脆弱性 218

第三篇　法律个案分析篇 225

第五章　财产法 225

5.1　财产权的意义 225

5.1.1　财产达成有效率使用的两大条件 227

5.1.2　财产权的必然受限——相互干扰的不可避免性 228

5.1.2.1　在“不兼容使用”之中求取效率的方法 229

5.1.3　正义的损失，抑或同时又伴随“财富”的损失？ 237

5.1.3.1　无力对“没有市场行情的价值”事物的评价 239

5.1.3.2　纯经济思考下的人道困局与妥协的限度 241

5.1.3.3　纯经济思考下的人道困局与案例 243

5.1.4　政策工具性司法下的权利保护之危机 247

5.2　民法的效率思维 249

5.3　知识产权 251

5.3.1　保护知识产权的意义 252

5.3.1.1　专利权 252

5.3.1.2　营业秘密的保护 255

5.3.1.3　著作权 257

5.3.1.4　商标权 259

第六章　合同法 261

6.1　合同的意义——自愿交易保证双赢 261

6.1.1　克服实现合同理想的两个障碍 262

6.1.1.1　机会主义 262

6.1.1.2　偶然 264

6.1.1.2.1　以普遍保险的方式克服偶然性——合同法的新理念 265

6.1.1.2.2　新理念的困难与私法自治的解决可能性 267

6.2　波斯纳体系中“财富最大化”与“个人权利”的永恒冲突 268

6.2.1　“财富最大化”的实值目的之提出造成两种价值并存之矛盾 268

6.2.2　为了“财富最大化”而规避法律的方法 270

6.2.3　法律安定性的破灭及个人既有法定权利保护的丧亡 275

6.2.4　“财富最大化”作为最高价值破坏私法自治 276

6.3　违约之下的效率考量 278

6.3.1　选择最适的损害赔偿方式 279

6.3.1.1　“求偿范围限制”的法学问题 282

6.4　“约因”（Consideration）的经济效率分析 285

6.4.1　“约因”的意义 285

6.4.2　对“约因”所加诸的限制之规避 289

6.4.3　“约因”尚存的意义之省思 291

第七章　侵权行为法 295

7.1　对“汉德公式”的再省思与厘清 295

7.1.1　“过失”作为归责的基础 296

7.1.2　“汉德公式”符合经济学意义的效率吗？ 298

7.1.3　“边际汉德公式”的提出及检验反省 301

7.1.3.1　边际效用思想的困境与他种出路 310

7.2　无过失责任制度下的产品责任 312

7.2.1　商品生产与交易的改变以及消费者保护 312

7.2.2　无过失责任的必要性 314

7.2.3　无过失责任的“客观归责”问题 315

7.2.4　无过失责任下的厂商抗辩的经济后果 321

7.2.5　无过失责任下的经济后果 324

7.2.5.1　无过失责任下的司法成本 326

7.2.6　无过失责任经济效率估算的困难 327

7.2.7　无过失责任与公平正义 328

7.3　基于普遍保险的社会安全制度之建立——侵权行为法之终结？ 329

7.3.1　侵权行为法对生存权保障之不足 329

7.3.2　责任保险制度及其伦理争议 330

7.3.3　以“无过失补偿”取代侵权行为法 334

7.3.3.1　无过失补偿的公平正义问题 336

7.3.4　终极人道的制度须被奠基于高标准的国民公德 338

第八章　诉讼法 341

8.1　司法的宗旨是什么——个人权利救济或增进社会财富？ 341

8.1.1　法律经济分析的边际效益司法观 341

8.1.2　“社会财富最大化”宗旨下什么叫做“误判”？ 345

8.1.2.1　在个人权利救济的目的之外添加“增加社会财富”的实质目的而造成错乱 346

8.1.2.2　信仰“社会总体利益”而漠视个人权利的理论 347

8.1.3　对诉讼本质的彻底误解——人民走入法庭的目的是什么？ 349

8.1.3.1　以只关心社会财富增减的“局外人”立场企图指挥诉讼当事人 353

8.2　民事和解的经济效率 354

8.2.1　和解的信息基础 355

8.2.2　信息的获得与促进效率的功能 358

8.2.3　法官的态度为和解正义之前提 359

8.3　认罪协商（Plea Bargaining） 362

8.3.1　认罪协商的以法律基本价值为基础 362

8.3.2　认罪协商的堕落变质 366

8.3.3　思索其他诉讼经济的方法 373

8.3.4　认罪协商的改革及刑事诉讼法的终极目的 375

第九章　刑法 377

9.1　刑法的本质 377

9.1.1　刑罚必要性的基础 378

9.2　刑罚手段的目的及功效 381

9.2.1　金钱剥夺与生命或自由的剥夺的效果 381

9.3　刑法的多重目的 384

9.3.1　“应报刑论”——罪责与刑罚的对称 385

9.3.2　预防理论——社会政策的工具性考量 388

9.3.2.1　一般预防理论 389

9.3.2.1.1　订立威慑的基准 390

9.3.2.2　个别预防理论 391

9.3.3　纯经济效率意义下的“最佳威慑”及其批判 394

9.4　经济学观点犯罪之基础之反省 398

9.4.1　紧急避险与非金钱性侵害的问题 403

9.5　没有被害人的犯罪？——自愿交易可正当化一切？ 404

第十章　宪法基本人权 411

10.1　人性尊严的“价值” 411

10.2　“证据排除”法则 413

10.2.1　“证据排除”的意义与缘由 413

10.2.2　作为“司法正洁”象征的“证据排除” 421

10.2.3　“证据排除”的受限 422

10.2.4　严格“证据排除”的必要性 424

10.2.5　“法益衡量”在“证据排除”中的正确定位 428

10.3　“缄默权”与“不自证己罪原则” 431

10.3.1　“缄默权”的传播与不同法系的情形 431

10.3.2　对“缄默权”之合理性的激烈争辩 432

10.3.3　“缄默权”的真正意义 434

10.3.3.1　侦查阶段“缄默权”的保护功能 435

10.3.3.2　审判阶段“缄默权”的保护功能 437

10.3.4　人性尊严价值超越经济效率的考量 437

10.4　平等权与“歧视”的经济学 439

10.4.1　平等权的终极性与无上意义 439

10.4.2　歧视的经济学 440

10.4.2.1　歧视的纯粹实证性研究 440

10.4.2.2　纯实证研究对实践的影响 444

10.4.2.3　由实证性研究被过渡到价值判断性的命题——以财富正当化歧视？ 446

10.4.2.4　对歧视心态的批判 449

10.4.3　对波斯纳“财富最大化”价值观的解析与批判 450

10.4.3.1　科学技术的意识形态兴起及典型学说 450

10.4.3.2　工具理性僭越而为终极、普遍指导性的实质价值 454

10.4.3.3　技术理性窄化的单维视野为人类生存的危机 460

第四篇　伦理奠基篇 465

第十一章　一个伦理价值重新奠基的尝试 465

11.1　由“诸神的黄昏”到新神喻的诞生 465

11.2　新的论证说服方式的寻求 468

11.2.1　诉诸显明心理事实的进路 468

11.2.2　对罗尔斯的推论之解析 470

11.2.3　对罗尔斯推论的反省及批评 472

11.2.3.1　作为基于人性事实在“真实世界”被实际达成的契约 473

11.2.3.2　作为“权利理论”——德沃金式的诠释 478

11.2.3.3　由“人类珍视自己的尊严”之普遍人性，将“原初状况”作为对实践此种道德义务的呼吁 481

11.2.3.3.1　以“人类珍视自己的尊严”之普遍人性作为道德论证之困难 483

11.2.4　“正义两原则”的尚未完成其作为现实社会道德义务的奠基 484

11.3　正义两原则在现实社会的被证立 485

11.3.1　“善的单薄理论”——缺乏道德崇高性考量下所达成的正义社会 485

11.3.2　由善的生活发展出认同人性尊严的道德情感 488

11.3.2.1　道德情感之高度发展与“尊重人性尊严”作为道德义务的证成 491

11.4　由“义务论”与“目的论”之对立，反省实用主义“教条主义”批判之问题 496

11.5　小结 499

第十二章 结论 501

12.1　科学帝国的美梦与实相 501

12.1.1　经济学进路的适用性范围 502

12.2　效率与平均问题的反省 504

12.3　法律的安定性及一般法律原则正义性的反省 508

12.4　结语——完整合理人性价值的寻回 510

参考书目 515