建筑企业法律风险防范与化解 项目经理专辑PDF电子书下载

前言 1

上篇 项目经理风险防范 3

第1章 项目经理承包责任制的法律风险 3

第2章 项目经理风险防范 6

2.1项目管理中内部承包管理 6

2.2如何预防“表见代理”的风险 8

2.3挂靠和转包的风险提示 10

2.4开源节流与完善风险预警机制、提高企业赢利能力 14

2.5树立企业愿景和长期发展规划，吸纳优秀人才、增强核心竞争力 19

第3章 项目经理闯祸的二十七则经典风险案例 21

3.1分公司经理借高利贷，导致总公司和其他分公司财产被查封 21

3.2巨额保证金被骗，项目经理后悔未做项目风险调查 22

3.3项目经理缺乏诚信，对外拖欠巨额材料款和民工工资、以公司名义借款、私刻公司公章出具借款担保文书，让公司濒临绝境 23

3.4项目经理与业主签订全垫资施工合同造成建筑企业巨额损失 25

3.5挂靠协议无效，管理费作为非法所得被予以收缴 26

3.6非招标工程，项目经理与建设单位另行协议，公司处境不利 27

3.7项目经理擅自承诺，公司承担巨额违约金 28

3.8项目经理对外以项目部名义出具欠条，公司承担责任 29

3.9项目经理擅自签订结算协议，建筑企业损失500万元 30

3.10项目经理私自到业主处领取工程款造成建筑企业损失 31

3.11项目经理挪用项目资金挥霍，公司承担全部民事责任 32

3.12项目经理缺乏签证索赔意识造成建筑企业损失 33

3.13项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资 34

3.14项目经理擅自转包并欠款，建筑企业承担付款义务 35

3.15项目经理擅自将水电工程违法分包，建筑企业承担付款义务 36

3.16项目经理缺乏质量意识，导致工程不合格无权获得工程款 37

3.17项目经理同时承包多项工程，公司为其工期逾期违约金“买单” 38

3.18项目部管理混乱，重要资料缺失，建筑企业会承担不利后果 38

3.19项目经理疏于管理、处理法律事务不慎致公司承担巨额损失 39

3.20业主恶意转移财产、逃避债务，项目经理浑然不知 40

3.21项目经理未及时采取法律措施，丧失工程价款优先受偿权 42

3.22项目经理未提供担保，建筑企业垫资难追回 43

3.23项目经理频换门庭，多家建筑企业为其承担债务 44

3.24项目经理阳奉阴违，对公司规章制度置若罔闻，公司为此受损 45

3.25分公司经理允许他人任意挂靠，最终导致总公司及分公司濒临破产 46

3.26分公司经理将自身债务转移给总公司，最终总公司为此“买单” 47

3.27分公司为少交管理费而签订阴阳合同，总公司承担巨额损失 48

中篇 工程纠纷焦点及其化解 51

第4章 建筑企业事前防范法律风险之重要性 51

第5章 如何准确认定和处理黑白合同 53

5.1黑白合同的概念及认定 54

5.2黑白合同的处理 55

5.3黑白合同的认定和处理的新发展 56

第6章 施工合同管理中的风险防范 58

6.1注意合同主体资格的审查 58

6.2避免合同中可能出现的矛盾或模糊解释 59

6.3合同文本应当完整、全面 60

6.4付款条件应当约定明确，且容易证明 60

6.5在将只盖有己方公章的合同交给对方后，建筑企业还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所产生的法律风险 61

6.6如何控制闭口价合同给建筑企业带来的法律风险 62

6.7在招投标工程的报价过程中，投标时如何避免因投标书所述工程范围与招标书所述不一致而可能导致的法律风险 62

6.8重视履约管理 63

第7章 施工合同约定的焦点问题 65

7.1质量标准如何约定 65

7.2违约责任如何约定 67

7.3有效的工程担保如何约定 68

第8章 无效的建设工程施工合同及其法律后果 71

8.1五种无效的建设工程施工合同 71

8.2无效建设工程施工合同的四种民事法律后果 72

第9章 解决建设工程施工合同争议的注意事项 74

9.1咨询专业律师，全面收集证据 74

9.2积极磋商，争取协商解决 75

9.3重视时效制度，及时主张权利 76

9.4调查债务人财务及股东出资状况，做好财产保全 78

9.5六个月内及时申请优先受偿权 78

第10章 关于转包及分包若干问题的探讨 79

10.1转包工程中拖欠工资款由谁清偿 79

10.2收回分包工程自行完工的证据意识 81

10.3如何正确看待指定分包 82

10.4分包单位直接与建设单位进行竣工结算对总承包单位的风险 83

第11章 单方停工及中途退场应如何处理 87

11.1如何避免单方停工违约的风险 87

11.2中途退场应如何处理 88

第12章 工程延期应如何处理 89

第13章 关于工程质量的焦点问题 92

13.1工程未经验收提前使用谁承担质量责任 92

13.2工程质量不符合约定，建筑企业还能按约获得奖励吗？ 94

第14章 关于工程价款的焦点问题 97

14.1如何实现按“送审价”认定工程价款 97

14.2申请工程造价司法鉴定须谨慎 100

14.3办理工程结算应当注意的法律问题 101

14.4重视示范文本通用条款的第31.2条 103

14.5如何解决发包人拖欠工程款问题 105

14.6工程款诉讼时效应连续计算 108

14.7建筑企业追讨工程款应以谁为被告 109

14.8工程款案件执行实务之选择有效的工程担保 111

14.9建设方未尽举证责任，法院判直接以施工方结算报告作为结算依据 115

第15章 工程索赔的法律要点 118

15.1工程索赔的起源及在中国的发展 118

15.2工程索赔的概念 119

15.3索赔的分类及意识 119

15.4工程索赔的风险 120

15.5索赔的程序 121

15.6索赔技巧 122

第16章 建设工程价款优先受偿权热点探讨 124

16.1建设工程承包人如何利用“286”保护自己 124

16.2实施分部、分项工程所形成的工程价款能否适用“286” 127

16.3“垫资”形成的工程价款能否适用“286” 127

16.4“烂尾楼”能否适用“286” 129

16.5工程分包如何应用“286” 129

第17章 工程保修相关法律问题研究 131

17.1工程质量保修制度 131

17.2实践中的具体做法 132

17.3建筑企业如何防范质量保修风险 133

17.4保修期间的责任承担 137

第18章 建筑企业劳动纠纷事宜的热点探析 138

18.1工伤协议的法律定位及诉讼时效 138

18.2严格区分工伤事故责任与雇佣（劳务）关系伤亡事故责任 139

18.3如何预防用工风险 141

第19章 建筑企业应关注的刑事责任风险 143

19.1重大责任事故罪 144

19.2重大劳动安全事故罪 146

19.3工程重大安全事故罪 147

19.4串通投标罪 148

19.5行贿罪与对非国家工作人员行贿罪 149

19.6非国家工作人员受贿罪 150

19.7挪用资金罪与职务侵占罪 152

19.8交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪 153

第20章 建筑企业的证据管理与风险防范 155

20.1证据的概念及对建筑企业的作用 155

20.2建筑企业常见证据的种类 156

20.3 FIDIC文本概述及FIDIC文本对建筑企业权益的保护 158

20.4我国司法实践中对FIDIC红皮书的处理规则 163

20.5运用民事诉讼的证明过程 164

20.6建筑企业证据形成与保管上存在的问题及防范建议 165

第21章 建筑企业的并购与法律风险防范 169

21.1并购的重要意义 169

21.2并购概述 170

21.3并购常见的难题 171

21.4如何防范并购的法律风险 172

第22章 金融危机形势下，建筑企业应对策略及化解方案 174

22.1金融危机形势下，建筑企业需要注意预防的风险 174

22.2建筑企业应该采取哪些积极的应对措施 175

22.3 BOT和PPP等特许经营项目融资模式的魅力 176

22.4收购兼并是我国建筑企业在金融危机中发展壮大的一条必由路径 177

22.5建筑企业如何更好地度过金融危机的寒冬 178

第23章 建设工程质量安全事故及其风险防范 181

23.1从“杭州萧山地铁”到“6.27上海莲花河畔景苑”等“倒塌门”，事件谈起 181

23.2建设单位在竣工验收前未通知质监部门监督验收或未及时备案的风险详析 182

23.3工程竣工验收之质监部门职责详析 184

23.4与其事后处罚，不如事先预防 186

下篇 实务问答 193

第24章 建设工程全过程法律服务八十一问 193

24.1招投标 193

24.1.1中标通知书具有怎样的法律效力？ 193

24.1.2中标人的投标应当符合什么条件？ 193

24.1.3有一个属于招标的工程有中标通知书，工程竣工半年，发包方一直不签合同也并没有付工程款，也许发包方有钱不付，也许根本没钱，从法律角度来说，请问： 194

24.1.4工程量清单投标报价活动中，报价已经确定，但在报价文件中建筑企业又有优惠让利承诺。请问：此优惠承诺是否有效？ 195

24.2合同签订及合同效力 195

24.2.1项目经理是不是实际施工人？ 195

24.2.2甲方未经乙方同意将《通用条款》中对甲方（发包方）的有关违约责任条款删除，请问是否有效？ 195

24.2.3总包方以项目部的名义与我公司签订分包合同是否是有效合同？ 196

24.2.4问：甲乙双方签订了黑、白合同，白合同工程价款远低于黑合同，且招投标时系围标方法中标的工程，后双方均按照黑合同履行，并且双方在黑、白合同签订后，又签订了补充协议，明确了实际履行为黑合同的条款，工程竣工交付后，发包方能否要求按照白合同结算工程价款？ 196

24.2.5问：子公司与总公司都是独立法人单位，若子公司以总公司名义承包工程，并实际履行合同，这类合同是否有效？ 196

24.2.6问：施工中的“黑合同”能否有条件转化为有效合同，如果有，条件是什么？ 196

24.2.7非招投标工程中，施工合同的补充协议是否需要备案？ 197

24.3工程价款与竣工结算 197

24.3.1固定价合同的调价方法？ 197

24.3.2问：2008年市场人工费大涨，陕西省政府出台了相应调价文件，人工费由24元调整到36元，按照固定价合同中没有约定的由双方协商解决的原则，现在发包方不愿与施工方协商解决应当怎样处理？ 197

24.3.3确定合同无效后，已完成部分的价款如何计算？法律依据？ 197

24.3.4问：在和分包方结算中，出现双方合同中没有约定单价的项目，因此争执引发工程价款鉴定纠纷。在司法鉴定程序中，单价采用何种标准，如何确定？ 198

24.3.5乙方能否以“送审价”结算工程款？甲、乙双方签订合同，采用建设部合同范本，在专用条款3.2条，双方明示的法律、行政法规：《建筑法》、《合同法》、《招投标法》、《建设工程价款结算暂行办法》及国家省市相关法律、法规。在乙方向甲方发出竣工结算文件，甲方在约定的期限内没有答复的情况下，乙方是否能以“送审价”结算工程款？ 198

24.3.6我们做一个房产开发工程，工程是招标的，中标的备案合同中均约定按通用条款规定执行，而招标前业主要求无论谁家中标都要承诺书（也就是黑合同），让两个点给业主做采保费，这种情况如何解决？ 198

24.3.7某工程合同明确工程获得优良以上质量奖，按苏建质457号进行奖励，但此文件签约时未作废，在施工合同履行过程中已经作废，现该工程已经获得扬子杯奖，但业主现在不同意给质量奖，我们该怎么办？ 199

24.3.8确认合同无效后，已完成部分的价款如何计算？有何法律依据？ 199

24.3.9未经双方同意并签字的建筑工程审价报告有效吗？ 199

24.3.10如何应对工程审价风险？ 200

24.3.11乙方能否以“送审价”结算工程款？甲、乙双方签订合同，采用建设部合同范本，在专用条款3.2条双方明示的法律、行政法规为：建筑法》、《合同法》、《招投标法》及国家省市相关法律、法规。（注：《吉林省建筑市场管理条例》——地方性法规第51条有默示条款。） 201

24.3.12工程竣工后进入审计阶段，如何维护建筑企业权利？如施工过程中对合同竣工日期进行了补充变更，优先受偿权的起算日应从补充协议变更日期计算吗？ 201

24.3.13问：无效施工合同，工程已建一部分，若合同判定为无效，其工程价款的结算标准如何确定？ 202

24.3.14工程质量保修金返还数额是否有规定？如何返还？ 202

24.3.15结算书上只有建设单位公章而没有法定代表人签字，该结算书是否有效？ 202

24.4质量、工期与竣工验收 202

24.4.1上海楼房倒塌事件是否属于不可抗力？ 202

24.4.2上海楼房倒塌事件中相关责任方的责任顺序、赔付方式如何？ 203

24.4.3未取得施工许可证对工期起算有何影响？ 203

24.4.4有一个工程，2004年4月开工，合同约定竣工日期是2005年7月，实际竣工是2007年6月。整整延期2年，违约金数百万元。现在业主起诉，建筑企业有几点咨询： 203

24.4.5业主直接分包的内容（如钢结构）拖延工期，引起整个工程工期拖延，合同中未约定索赔内容，索赔应如何主张？ 204

24.4.6某工程三月份开工，合同工期为两个月，但开工后因规划变更，涉及了大量的拆迁，故施工具备条件的仅占14，另34的拆迁何时完成尚不可知。该部分损失怎么办？因施工按两个月组织，投入了较多的人员和设备，造成的窝工怎么办？（合同规定一切材料自购，风险自担） 204

24.4.7问：工程延误后，发包人除了按合同约定追究工程延期的违约责任外，可否索要其他间接损失？ 204

24.4.8建设方、施工方、设计单位、监理单位四方已经在《单位（子单位）工程验收记录》上加盖公章。无质检部门出具的《单位工程竣工验收证明书》。能否认定诉争工程已经通过竣工验收？ 205

24.5签证与索赔 205

24.5.1如何看待“过期失权” 205

24.5.2施工中我方发出的函、签证单，业主现场代表不签收，但工程又不能停工，采取什么措施能及时得到业主现场代表签收而又不伤双方关系？ 206

24.5.3关于发包方拒绝签证的处理 206

24.5.4对于工程款付款，工作量签证能否成为付款依据，并且以此来起诉发包方，因为在很多工程合同施工过程中发包方总以各种理由推三阻四，不愿确认及支付追加的工程款，造成施工完成后施工方总在追加签证和追款，应如何应对？ 206

24.5.5对于工程索赔案件，如果有各方代表签字（非法定代表人），未盖公章，过程中无索赔意向书和费用报价单，请问乙方能否将此作为法定依据获得索赔？ 206

24.5.6建设单位是否可以直接起诉分包商要求索赔？分包商是否可以直接起诉建设单位要求索赔？ 207

24.5.7由于其他承包商的延误或干扰导致工程延误，工程承包商是否可以向其他承包商索赔？ 207

24.6追讨工程款与优先受偿权的行使 208

24.6.1目前许多银行在向房地产开发商发放贷款前，均要求房地产开发公司强迫建筑企业放弃优先受偿权，而建筑企业为了合作，有时不得不违背意愿，提供该承诺。请问：（1）该承诺是否合法有效？（2）建筑企业此种情况下能采取何种方法维护自身合法权益？ 208

24.6.2我建筑企业承包了一饭店的建造工程，并与号称是该饭店老板的许某签订了施工合同，价格包死为72万元，验收合格后立即付款；我建筑企业按照许某的要求在3个月内完工，并验收合格；但当我建筑企业向许某要工程款，许某却称该饭店不是他的，他也不可能付款，之后就联系不上许某了。经调查，该饭店产权人是某餐饮公司，我建筑企业便向餐饮公司主张72万元工程款，餐饮公司只同意支付48万元。请问：对此我建筑企业该如何处理？ 209

24.6.3发包方未支付工程款，承包方有权处理不动产抵债吗？ 209

24.6.4“质监机构还没通过竣工验收”能否成为发包人拖延付款的理由？ 210

24.6.5建设单位是否可以审价或审计为由长期拖延付款期限？ 211

24.6.6建筑企业应如何预防工程款拖欠，律师有何建议？ 212

24.6.7建筑企业在交付商品房住宅工程之前，房地产企业已经开始预售商品房，待建筑企业催讨工程款主张优先受偿权时，房地产企业在五证齐全的情况下，以该房产已经售出为由对抗企业优先受偿权，请问企业如何应对？ 212

24.6.8问：优先受偿权的期限：停建工程以合同工期计算，若施工过程中已有工期顺延手续的，是否以合同工期加顺延工期计算？ 213

24.6.9问：与业主合同约定节点付款，由于业主前期严重拖延支付工程进度款导致建筑企业停工，后业主又按照合同约定付清工程进度款。由于停工已久，施工方能否要求业主支付没有达到节点的工程款，此要求在法律上能否得到支持？ 213

24.7合同中止、解除与撤销 213

24.7.1问：去年已向业主提交索赔报告，但业主一直未回复，按照合同约定视为业主认可，现我方要求业主支付索赔款，若业主不支付索赔款，我方能否有权停工？ 213

24.7.2什么情况下当事人可以请求法院撤销建设施工合同？ 214

24.7.3问：因发包人违约导致合同终止的，其所有债权的支付时间是否为不论到期与否均一并在合同终止后的某一时间内一并支付，其时间是多长？ 214

24.7.4问：建筑企业借故业主违约，以停工拖延要求解除合同，利用诉讼周期来要挟业主增加费用，业主的权利如何维护？（注：业主不愿意增加费用，也不愿意工期拖延） 215

24.8项目内部承包与挂靠 215

24.8.1某项目由甲方（开发公司）开发，甲方与中标单位乙方（建筑企业）签订了施工合同，乙方又就此项目与丙方（包工头）签订了内部施工承包合同，双方约定了总价款及结算方式，但丙方就合同中的提留款提出异议，内部合同约定条款为：“丙方作为乙方的项目部，按工程决算总价减税金后，提留15％。”丙方认为乙方应在工程结束后把15％给丙方，而乙方认为15％是作为管理费的，因为乙方给丙方的结算方式是：工程量按实，套用江苏省2001版综合定额及有关取费标准。乙方认为丙方为下属项目部，其提留15％理应为管理费，而丙方认为合同中未说明提留15％的流向，请问究竟是归乙方所有还是归丙方所有？ 215

24.8.2建筑企业为避免项目部印章用于其他方面，规定只刻制技术资料专用章，实际上技术资料专用章也用于材料采购、租赁、赊欠方面，法院也采信。为此建筑企业刻制下列印章： 216

24.8.3公司能不能通过书面合同约定使挂靠、借用资质的项目经理承担法律责任？ 217

24.8.4问：如果建筑企业在媒体上向社会声明：“凡未盖本公司合同备案专用章的，本公司一概不予认可。”如果下属分公司与第三人签订了合同，但未按上述程序办理，第三人起诉，建筑企业能否以此作为证据，对抗第三人？ 217

24.8.5公司能不能形成文字，让挂靠、借靠的老板或项目经理承担法律责任？ 217

24.8.6问：在发现有挂靠、借用资质的情形后，要证明这种情形的存在，在举证上有什么技巧能确保法院采纳？ 217

24.9总分包合同与劳动纠纷 218

24.9.1请问：对于建设工程分包的情况，涉及分包商对于农民工工资支付，如果分包商未对农民工工资及时支付，那么农民工可以直接向总包商追偿。鉴于此，总包商如何防范此类事件？ 218

24.9.2项目经理由于业务量大，有大量的外聘管理人员和临时用工，如何应对《劳动合同法》的规定？（即如何签合同、劳动保险待遇、到期后的终止及经济补偿等） 218

24.9.3劳务分包公司与总承包企业签订的劳务分包合同，该劳务公司的工人与劳务公司有《劳动合同法》方面的纠纷是否与总承包企业有关系，总承包企业如何应对？ 218

24.9.4问：关于总包与分包的关系，请问如何界定是收取管理费的关系，还是收取配合费的平行施工关系？另：业主支付分包商工程款是否必须通过总包单位转账，是否必须征得总包单位同意，出了质量、安全问题由谁承担责任？ 219

24.9.5与总承包企业签订的劳务分包合同，对于该劳务公司的工人有《劳动合同法》方面的纠纷，是否与总承包有关系，总承包企业如何应对？ 219

24.9.6问：建筑企业作业队中如遇人身伤害赔偿，请问建筑企业有何法律规避方法？ 219

24.9.7起诉保全财产后，双方达成和解协议，解封查封的财产，被告提供担保单位，由于被告没有执行协议，后恢复审理，是否可以把担保单位追加为被告？ 219

24.9.8发包人指定分包，总包方未收取总包管理费，分包工程发生质量问题，如何处理？ 219

24.10证据取得及风险防范 220

24.10.1业主提前使用（厂房），用数码相机拍下的（镜头）照片能否作为开发商提前使用的证据？ 220

24.10.2合同约定向对方预留地址发出有效文件5日后视为有效？是否违背“到达主义”？ 220

24.10.3某民营上市公司的住宅工程邀请我单位去施工，招投标手续也办了，备案合同也签了，但对方没有将手续给我们，对方要我们写了一个书面承诺不按投标报价执行（原因是当时投标报价比较高），现房屋已施工完毕，资料已移交，为了要订一个补充结算及付款协议，我们钥匙没有交，现在对方答应订补充协议。请问： 220

24.10.4在施工过程中若发生火灾、地震，损失由谁承担？若应该为工程投保的话，投保主体是谁？ 221

24.10.5我公司是做港工、疏浚的企业。鉴于目前的建设工程市场的秩序较不规范，常常会出现在未签订合同的情况下开始施工甚至工程都结束未签订合同的情况，这样的情况在施工中发生纠纷后会产生较大的法律风险，那应该如何防范这类风险？（中标通知书是否有效对抗业主） 221

24.10.6发包人有权对建筑企业进行罚款吗？ 221

24.10.7问：在一些简单工程中，转包方要求建筑企业自己绘图施工，工程施工完毕后，转包方又以无权转包、工程不符合要求为由，拒付工程款，施工方应如何维护权利？ 222

24.10.8建筑企业如何建立以造价为中心的法律防范体系？ 222

附录 相关法律法规 225

一、法律 225

中华人民共和国物权法（节选）（2007年10月1日施行） 225

中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日施行） 238

中华人民共和国合同法（节选）（1999年10月1日施行） 245

中华人民共和国建筑法（1998年3月1日施行） 259

中华人民共和国刑法（节选）（1997年10月1日施行） 268

二、行政法规 280

建设工程安全生产管理条例（2004年2月1日施行） 280

建设工程勘察设计管理条例（2000年9月25日施行） 289

建设工程质量管理条例（2000年1月30日施行） 294

建设项目环境保护管理条例（1998年11月29日施行） 303

三、最高人民法院应对金融危机的最新指导文件及工程相关司法解释 308

关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见（2009年7月9日施行） 308

关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009年7月7日施行） 310

关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见（2009年5月25日施行） 313

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日施行） 316

最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（2004年12月8日施行） 319

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月27日施行） 319

四、部门规章和规范性文件 321

建筑业企业资质管理规定（2007年9月1日施行） 321

民用建筑节能管理规定（2006年1月1日施行） 327

建设工程价款结算暂行办法（2004年10月20日施行） 330

建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2001年12月1日施行） 336

房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定（2000年6月30日施行） 339

房屋建筑工程质量保修办法（2000年6月30日施行） 341

工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年5月1日施行） 343

房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法（2000年4月7日施行） 344

后记 347