建筑施工企业内部承包合同 制度规范与风险防范PDF电子书下载

引言 1

第一章 建筑施工企业内部承包合同制度概述 5

第一节 建筑施工企业内部承包合同概述 5

一、建筑施工企业内部承包合同的概念 5

二、建筑施工企业内部承包合同制度的反思 6

第二节 建筑施工企业内部承包合同制度的风险分析 10

一、建筑施工企业内部承包合同的疑难问题所在 10

二、建筑施工企业内部承包合同缺陷的风险分析 12

第三节 建筑施工企业内部承包合同的完善设计 14

一、完善建筑施工企业与项目经理签署的承包合同内容 15

二、完善内部承包合同的履约担保内容 15

三、加强对内部承包合同的管理 15

四、内部承包制度的操作与完善 18

第四节 案例指引 20

案例1-1 项目经理应按照内部承包合同约定提供材料款发票 20

案例1-2 建筑施工企业不能以项目经理未提供发票为由拒付工程款 22

案例1-3 建设工程违法分包合同纠纷案 30

第二章 承包主体审核准入制度 35

第一节 建筑施工企业内部承包合同主体 35

一、建筑施工企业内部承包合同的发包方 35

二、建筑施工企业内部承包合同的承包方 36

第二节 建筑施工企业内部承包合同履行中涉及的其他主体 37

一、挂靠的项目经理 37

二、实际施工人 38

第三节 项目经理职务类犯罪身份认定问题 39

一、项目经理职务类犯罪主体身份认定难的原因 39

二、项目经理职务类犯罪主体身份认定的应然选择 41

第四节 案例指引 47

案例2-1 名为内部承包实为转包纠纷案 47

案例2-2 项目经理招入的民工引发的工伤保险待遇纠纷案 53

案例2-3 挂靠的项目经理引发的官司 56

第三章 建筑施工企业对工程施工现场的资源配置责任制度 61

第一节 工程项目的管理机构 61

一、项目部 61

二、工程项目管理人员 61

第二节 项目经理对工程建设的质量、安全、工期全面负责 62

一、工程质量 62

二、安全文明施工 63

三、工期和进度 63

第三节 项目经理招聘民工与建筑施工企业间的工伤纠纷解决路径 64

一、浙江省高级人民法院民一庭和行政庭有关规定 64

二、项目经理聘用的民工与具备用工主体资格建筑施工企业间不予确认事实劳动关系的相关依据 65

三、关于建筑领域项目经理聘用的民工与承包单位建筑施工企业间实行劳动关系与工伤赔偿责任分立的可行性 68

四、民事诉讼与行政诉讼对建筑领域项目经理招用的民工与承包单位建筑施工企业间法律关系持不同观点可能产生的连锁反应 69

第四节 案例指引 70

案例3-1 项目经理对工程质量问题的签字确认不得擅自反悔 70

案例3-2 实际施工人聘用的民工与建筑施工企业未形成事实上的劳动关系 72

案例3-3 实际施工人聘用的民工在工地受伤，建筑施工企业是用工责任主体而非用人单位 75

第四章 合同履行担保和限定项目经理职权范围的风险管控制度 78

第一节 合同履行担保 78

一、保证金 78

二、担保人 78

三、财产抵押 79

四、银行保函 79

五、担保公司 80

六、借款保证 80

第二节 项目经理的职权范围 80

一、界定职权需要通过资质管理规定分析 81

二、代理行为与职务行为的辨析 82

第三节 项目经理的风险问题 83

一、借款合同纠纷的风险问题 83

二、买卖、租赁合同纠纷的风险问题 84

第四节 建筑施工企业对项目经理的风险防范 88

一、建筑施工企业对借款合同纠纷的防范措施 88

二、建筑施工企业对买卖、租赁合同纠纷的防范措施 89

第五节 案例指引 91

案例4-1 合同相对性原则 91

案例4-2 保证金返还案 94

案例4-3 实际施工人租赁合同纠纷案 98

第五章 工程项目承包管理目标细化考评制度 103

第一节 工程项目承包管理目标 103

一、质量目标 103

二、工期目标 103

三、安全生产目标 104

四、工地施工标准目标 104

五、计算机信息安全系统及信息化建设目标 105

六、劳资纠纷事件控制目标 105

七、工程资料管理目标 106

第二节 项目经理人力资源（劳动用工）法律风险 106

一、项目经理人力资源法律解读 106

二、项目经理人力资源给建筑施工企业带来的法律风险 108

第三节 项目经理人力资源法律防范措施 109

一、推行有担保的内部承包合同 109

二、持续改进人力资源管理相关规章制度，并履行规章制度的公示和告知程序 109

三、建筑施工企业承担工伤保险责任后，有权向项目经理追偿 110

四、建筑施工企业对项目经理招用的农民工恶意讨薪应当采取相应的风险防范措施 110

五、建筑施工企业加强对项目经理聘用的劳动者管理，及时与其签订书面劳动合同 110

第四节 案例指引 112

案例5-1 因质量而引发的内部承包合同纠纷案 112

案例5-2 建筑施工企业应向实际施工人支付延期租费 116

案例5-3 实际施工人未经建筑施工企业同意而引发的分包合同纠纷案 120

第六章 财务管理和资金使用管控制度 125

第一节 加强财务管理 125

一、业主的工程预付款通过建筑施工企业的指定账户汇入 125

二、民工工资的发放由指定专门账户支付 125

三、工程材料的款项和设备租赁的款项由建筑施工企业直接支付给材料供应商、设备租赁商 125

第二节 资金使用管控 126

一、工程款项所有权归属建筑施工企业 126

二、工程款立即划入建筑施工企业指定账户 126

三、项目经理不得将工程款挪作他用 127

四、工程款使用的规则 128

五、项目经理及时提供税务发票 128

六、项目经理为催讨工程款主体 129

七、建筑施工企业代项目经理支付相关欠款后可向项目经理追偿 129

八、项目经理未提供真实增值税发票需承担的责任 130

第三节 施工项目资金所有权归属认定问题 130

一、施工项目资金所有权归属的几种观点 130

二、施工项目资金所有权的应然归属 132

第四节 案例指引 136

案例6-1 建筑施工企业对项目经理的资金使用管控不严而引发的纠纷案 136

案例6-2 建筑施工企业与项目经理之间的财务结算纠纷案 139

案例6-3 实际施工人引发的借款合同纠纷案 147

第七章 民工工资支付保障制度 151

第一节 建筑施工企业对项目经理招聘的民工工资之替代责任 151

一、建筑施工企业与项目经理之间存在建设工程承包关系，项目经理与民工之间存在雇佣关系，建筑施工企业与民工之间不存在劳动关系 151

二、建筑施工企业对项目经理招聘的民工承担仅限于工资支付责任，且应是一种替代支付责任，而非基于劳动关系承担责任 152

三、项目经理（实际施工人）作为独立的民事主体，应承担相应的法律责任 153

第二节 建筑施工企业对民工工资的垫付、追偿 153

一、建筑施工企业对民工工资的垫付 153

二、建筑施工企业对民工工资的追偿 154

第三节 项目经理拒不支付劳动报酬案件认定问题 154

一、项目经理拒不支付劳动报酬案件认定困难的原因和表现 155

二、项目经理拒不支付劳动报酬案件认定难的解决思路 155

第四节 案例指引 156

案例7-1 民工工资追偿案 156

案例7-2 人工工资补差款非由建筑施工企业负担 158

案例7-3 项目经理向建筑施工企业所借的用以支付民工工资的借款应予归还 161

第八章 工程结算条件和程序管理制度 164

第一节 工程款的结算 164

一、建筑施工企业审核结算资料 164

二、项目经理迟延履行结算工作，建筑施工企业可以自行结算 164

三、建筑施工企业与项目经理内部承包合同的结算 165

四、建筑施工企业与项目经理结算的依据 165

五、建筑施工企业留存部分工程质量维修保证金 166

六、内部承包合同结算的范围 167

七、建筑施工企业签章提交的文件不作为与项目经理双方内部结算的依据 167

第二节 项目经理存在建筑施工企业有权解除合同的违约情形 168

一、工程发生较大质量、安全事故，或者发生一般及以上质量安全事故后项目经理不妥善处理，建筑施工企业认为不宜再由项目经理继续施工的 168

二、因项目经理原因拖延工期，累计超过30天以上的 168

三、因项目经理拖欠民工工资未及时有效处理，造成群体事件，导致建筑施工企业被行政主管部门通报或者列为黑名单的 168

四、施工过程中项目经理的分包单位、材料供应商等对建筑施工企业提起诉讼，使建筑施工企业声誉造成严重影响或者造成严重经济损失的 169

五、项目经理将工程进行转包或者未经建筑施工企业书面同意，将部分施工项目分包或者变相分包给他人的 169

六、项目经理在工程管理过程中严重偏离建筑施工企业管理目标或者严重违反建筑施工企业规章制度的 169

七、项目经理私刻建筑施工企业或者项目部印章、与材料供应商等串通损害建筑施工企业利益的，或者虚构债务、虚抬价格等非法损害、套取、侵占建筑施工企业利益的 170

八、建设单位有理由要求更换项目经理的 170

第三节 建筑施工企业解除内部承包合同的程序 170

一、建筑施工企业根据内部承包合同相关条款约定发出的解除通知，自到达项目经理在合同中确认的通讯地址之日起生效 170

二、中途解除合同后已完成工程量的确定 171

三、已完工程量结算资料应齐备 171

四、在建设单位未支付已完成工程量的款项或者退还保证金前，或者非建筑施工企业原因双方未能就中途停建的工程单独作出结算的，项目经理无权向建筑施工企业主张已完工程的价款、保证金及利息 172

五、已完成工程量的结算，由项目经理向建筑施工企业提出预算，建筑施工企业审核后确定 172

六、因项目经理原因导致解除合同给建筑施工企业造成损失的，项目经理应承担赔偿责任 172

七、因建设单位原因导致建筑施工企业与建设单位的合同被解除或者终止的，内部承包合同同时终止履行 173

第四节 交易习惯在建筑领域的法律适用问题 173

一、确定适用交易习惯规则的认定前提 174

二、对交易习惯法律规则的理解与适用 174

三、交易习惯的事实推定机能 175

第五节 案例指引 176

案例8-1 实际施工人在建设工程施工合同解除下的工程结算主张 176

案例8-2 项目经理在建筑施工合同解除下的结算纠纷案 186

案例8-3 项目经理逃逸后建筑施工企业承担结算义务 190

第九章 工程资料和印章管理制度 194

第一节 报表与工程资料 194

一、项目经理制作报表、备案工程资料 194

二、项目经理按时上报全部资料 194

第二节 印章管理 195

一、印章问题 195

二、加强印章管理 198

第三节 项目经理涉印章犯罪案件认定问题 200

一、涉印章犯罪案件认定难的原因 200

二、涉印章犯罪案件的司法应对策略 201

第四节 案例指引 203

案例9-1 技术专用章不能视为建筑施工企业合同专用章 203

案例9-2 技术专用章不能代替建筑施工企业公章 205

案例9-3 项目部章引发的借款合同纠纷案 209

第十章 项目经理规避责任的归责制度 215

第一节 追究项目经理的刑事责任 215

一、项目经理职务类犯罪的主要类型及其成因 216

二、项目经理虚假诉讼行为的定性处罚问题 218

第二节 追究项目经理的民事责任 220

一、工程量核对不实的责任承担 220

二、安全生产事故的责任承担 220

三、发生诉讼的责任承担 221

第三节 进一步加强项目经理职务类犯罪打击和防范工作的建议 221

一、增进共识、统一认识，出台司法指导意见 221

二、民刑并举、审慎裁决，畅通案件司法渠道 222

三、标本兼治、控防结合，加强企业内部管理 223

四、齐抓共管、高效联动，强化行业监督引导 225

第四节 建筑施工企业规避项目经理实施违法犯罪的防范工作 226

一、综合全面考察，选拔合规人才 226

二、加强法制教育，正人宜先正己 226

三、明确刑民交叉，便利及时报案 227

第五节 案例指引 228

案例10-1 项目经理以项目部名义对外签订的分包合同纠纷案 228

案例10-2 伪造公司印章案 231

案例10-3 虚假诉讼案 232

第十一章 内外纠纷处理的程序和诉讼风险责任制度 235

第一节 关于争议的处理和方式 235

一、关于争议的处理 235

二、争议的解决方式 236

第二节 项目经理职务类犯罪案件管辖地确认问题 236

一、案件管辖地确认难的原因 237

二、案件管辖地确认的应然统一思路 237

第三节 建筑施工企业对项目经理违法违规行为的风险防范 238

一、转包的法律风险 238

二、违法分包的法律风险 240

三、挂靠的法律风险 242

四、建筑施工企业对项目经理民事法律风险防范 247

第四节 案例指引 248

案例11-1 建筑施工企业为实际施工人垫付的相关款项予以追偿案 248

案例11-2 实际施工人起诉应符合民事诉讼法司法解释的有关规定 251

案例11-3 项目经理对外借款纠纷案 253

附录一 浙江省高级人民法院《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》 261

附录二 《建设工程项目内部经济责任承包合同（示范文本）》 265

附录三 《建设工程项目内部经济责任承包合同（通用条款）使用指南》 281