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第一章 非常上诉制度之继受与相关问题 1

第一节 概述 1

第二节 非常上诉制度之沿革 3

第一项 法国、德国之沿革 4

第一款 法国 4

第二款 德国 6

第二项 日本之沿革 7

第一款 明治时期 8

第二款 大正时期 10

第三款 昭和时期至今 12

第三项 我国非常上诉之继受与沿革 13

第一款 概述 13

第二款 传统固有法制有无非常上诉的概念 13

第三款 晚清时期非常上诉制度之继受 14

第一目 继受理论之概说 14

第二目 晚清时期的非常上诉草案 17

第四款 民初的中国大陆时期 19

第五款 现行的台湾时期 24

第三节 非常上诉之目的、本质与一事不再理 26

第一项 非常上诉之立法目的 26

第一款 学说 26

壹、统一法令解释说 26

甲、否定说 26

乙、肯定说 26

贰、纯为保护被告利益说 27

叁、折衷说 27

甲、一般折衷说 27

乙、倾向被告折衷说 28

丙、必要性折衷说 28

丁、严格折衷说 29

第二款 评析 29

第二项 非常上诉之本质 30

第一款 何谓统一法令解释及其用语 30

第二款 非常上诉之本质及其流变 32

第三项 非常上诉与一事不再理有无关系 36

第一款 一事不再理与双重危险 36

壹、同质性说 38

贰、适用与理念上不同说 38

第二款 非常上诉与一事不再理有无关系 42

第四节 非常上诉与最高法院之关系 45

第一项 非常上诉之特质 45

第二项 非常上诉与最高法院之关系 51

第一款 最高法院之功能与构造 51

第一目 最高法院之构造与类型 51

壹、单轨制与双轨制 51

贰、集中型与分散型之司法审查 55

第二目 第三审构造之比较观察 55

壹、法国第三审之构造 55

一、从立法监督到司法裁判之性格 56

二、撤销法院之职务管辖 57

贰、德国第三审之构造 59

叁、日本第三审之构造 62

肆、我国第三审之构造 64

一、现行概况 64

二、未来改革的方向 65

第三目 我国最高法院之功能与构造 66

壹、沿革 66

第一阶段：中国晚清时期说 66

第二阶段：民初时期说 66

第三阶段：训政时期说 67

第四阶段：行宪时期说 68

第五阶段：现行时期说 68

贰、最高法院之现况 69

一、解释权与审判权之冲突与分际 70

二、司法院之未来定位与现阶段的因应 72

三、最高法院与大法官统一解释法令之职权重叠 74

第二款 非常上诉与最高法院之关系 74

第一目 概说 74

第二目 非常上诉由最高法院管辖 75

第三目 非常上诉制度于各国间实践之情形 80

第二章 非常上诉之立法内容 80

第一节 声请之主体 80

第一项 提起之主体 80

壹、学说 80

贰、评析 88

第二项 「得」为提起之意涵 90

壹、学说 90

贰、评析 91

第二节 非常上诉之对象 94

第一项 确定判决 94

第一款 对非常上诉得否再提起非常上诉 95

第一目 我国学说与实务见解 95

第二目 评析 96

第二款 无效判决 98

第一目 无效判决之意义与类型 98

壹、非审判主体之判决 100

贰、对于被告不适格之判决 100

叁、诉讼关系不存在之判决 100

第二目 无效判决之救济 101

第三目 无效判决与违法判决 102

第三款 被告之死亡 103

第一目 学说 103

甲、否定说 103

乙、肯定说 104

第二目 我国与日本实务见解 104

第四款 违法确定之程序判决 105

壹、学说与实务 105

贰、评析 108

第二项 确定裁定 109

壹、学说 110

贰、实务见解 110

叁、其他程序上之裁定 111

肆、小结 113

第三项 诉讼程序 113

第三节 声请之程序 114

第一项 由检察总长提起非常上诉书 114

第二项 提起后可否撤回 115

第四节 非常上诉之审理与调查 116

第一项 非常上诉之审理 116

第一款 概述 116

第二款 学说 118

第二项 非常上诉调查之范围 120

第一款 调查之方式 120

第二款 调查之范围 121

第一目 日本非常上告之调查范围 121

第二目 我国非常上诉之调查范围 122

壹、概述 122

贰、何谓「得依职权调查之事项」 125

第五节 非常上诉之审判 126

第一项 概说 126

第二项 判决违背法令与诉讼程序违背法令 128

第一款 二者区别之实益 129

第二款 日本有关判决违背法令之学说与实务 129

第一目 日本相关学说 130

壹、判决违背法令之学说 130

贰、评析 133

第二目 日本实务之见解 135

壹、日本早期实务 135

贰、日本目前实务 136

第三款 我国有关判决违背法令之学说与实务 137

第一目 我国学说及评析 137

壹、学说 137

贰、评析 139

第二目 我国实务之见解 140

壹、早期的传统见解时期 140

一、传统见解与释字第146号解释 140

二、检讨 142

贰、中期的个案审认时期 143

一、大法官释字第181号、第238号解释 143

二、检讨 143

叁、近期的必要性原则时期 146

一、最高法院97年第4次刑庭决议 146

二、检讨 148

第三项 非常上诉之判决 149

第一款 非常上诉判决之种类 150

第一目 驳回上诉判决 150

第二目 撤销原判决违背法令之部分 151

第三目 撤销原判决并另行改判 151

壹、原判决不利于被告 151

贰、利与不利之判断标准 153

一、学说 153

二、评析 153

叁、撤销自判所适用之法律 154

一、学说 154

二、评析 156

第四目 由原审法院更为审判 156

第五目 撤销诉讼程序违背法令之部分 158

第二款 非常上诉判决之效力 159

第三款 不利益变更禁止原则能否适用于非常上诉 160

第一目 概说 160

第二目 不利益变更禁止原则适用之范围 163

第三目 不利益变更禁止原则可否适用于非常上诉 165

壹、可否适用于刑诉第四四七条第一项但书 165

一、学说 165

二、本文观点 166

贰、可否适用于刑诉第四四七条第二项 168

第三章 我国与日本非常上诉之实务与比较 169

第一节 民初大理院非常上诉判决之探讨 169

第一项 研究大理院判决之旨趣 170

第二项 大理院之沿革与运作 171

第三项 大理院非常上诉判决之刑事法源 173

第一款 刑事实体法之法源 173

壹、刑法 173

贰、刑事特别法 174

第二款 刑事程序法之法源 174

第三款 大理院判例可否作为刑事法源 176

壹、学说 177

甲、肯定说 177

乙、否定说 177

一、习惯法说 178

二、司法解释说 178

三、条理说 179

贰、本文观点 179

第四项 大理院非常上诉裁判之评析 181

第一款 裁判史料之概说 181

第二款 大理院非常上诉判决之评析 183

第一目 评析之研究方法与步骤 183

第二目 从判决全文之形式上评析 185

壹、从判决全文之格式 185

贰、案件分布之省分 186

叁、非常上诉之对象与来源 186

肆、就被告人数而言 187

伍、提起非常上诉案件之类型 188

甲、案件类型之排序 188

乙、小结 190

第三目 依判决结果之评析 191

壹、上诉驳回 191

贰、仅撤销违背法令之部分 191

叁、撤销原判决并自为改判 191

肆、仅撤销诉讼程序违法之部分 192

伍、其他之情形者 192

陆、小结 192

第四目 审判违背法令之样态 193

壹、实体法适用之违背法令 193

贰、关于诉讼条件违背法令 194

叁、诉讼程序违背法令 194

第三款 民初大理院非常上诉判决探讨之启示 194

第二节 我国非常上诉之实务判决 198

第一项 非常上诉案件之实务分析 198

第一款 从民国39年至59年 198

第一目 非常上诉案件之统计 198

第二目 解说与评析 199

第二款 从民国60年至79年 200

第一目 非常上诉案件之统计 200

第二目 解说与评析 201

第三款 从民国80年至89年 202

第一目 非常上诉案件之统计 202

第二目 解说与评析 203

第四款 从民国90年至99年 204

第一目 非常上诉案件之统计 204

第二目 解说与评析 204

壹、概说 204

贰、非常上诉以判决驳回者 205

叁、撤销原判决违背诉讼程序之部分 205

肆、仅撤销原判决违背法令之部分 206

伍、撤销原判决，并自为判决 206

陆、撤销原判决，并发回更审情形 208

第二项 我国非常上诉判决之探讨 208

第一款 非常上诉案件之类型 208

第二款 非常上诉判决之探讨 209

第一目 概说 209

壹、驳回上诉之概况 210

贰、撤销原判决之概况 214

叁、原判决撤销之常见类型 218

第二目 就非常上诉判决类型之相关探讨 219

壹、前提事实误认之类型 219

一、学说 220

甲、否定说 220

乙、肯定说 220

丙、限缩肯定说 221

二、本文观点 221

贰、评最高法院96年第3次刑事庭会议决议 222

一、决议全文 222

二、问题争点 223

三、观察、勒戒与起诉判刑之有利、不利比较 226

四、本文观点 227

叁、裁定驳回定执行刑可否为非常上诉 229

一、学说 229

甲、否定说 229

乙、肯定说 230

二、本文观点 230

肆、刑诉第四四七条第二项之探讨 230

甲、近四年来案件之探讨 230

乙、评析 235

第三节 日本非常上诉实务之探讨 236

第一项 概说 236

第二项 日本非常上诉案件之统计 238

第一款 昭和23年至46年时期 238

第一目 非常上诉案件之统计 238

第二目 解说与评析 239

壹、非常上诉案件之来源 240

贰、从非常上诉判决之结果 241

叁、非常上诉违背法令之样态 241

一、实体法适用之违背法令 242

二、关于诉讼条件违背法令 242

三、诉讼程序违背法令 242

第二款 昭和47年至今（2012） 243

第一目 昭和47年至昭和52年 243

第二目 从昭和56年至平成3年 244

第三目 近十二年来的受理情形 244

第三项 日本非常上诉判决类型之探讨 245

第一款 概说 245

第二款 日本非常上诉判决类型之探讨 249

壹、前提事实误认之类型 249

贰、双重判决之类型 253

叁、驳回第一审判决违背法令之类型 255

甲、依职权调查说 256

乙、判决违法明显说 256

丙、折衷说 256

丁、评析 256

肆、违反科刑权限制之类型 257

伍、原确定判决之一部为有理由的类型 260

陆、判决主文与理由不符之类型 262

甲、适用法律并无错误说 262

乙、区别说 263

丙、被告不利益说 263

丁、评析 264

柒、其他诉讼程序违背法令之类型 264

第四节 我国与日本非常上诉之比较 265

第一项 最高法院制度面的比较 265

第二项 非常上诉立法面的比较 267

第三项 两国实务判决的比较 268

第四章 现行非常上诉之缺失与检讨 277

第一节 大陆法系国家特别救济制度之概述 277

壹、法国 277

贰、德国 279

叁、日本 280

肆、我国 281

伍、小结 282

第二节 非常上诉之缺失与检讨 283

第一项 制度面向之检讨 283

第一款 非常上诉制度存废之议 283

壹、废除说 283

贰、肯定说 287

叁、本文观点 288

第二款 非常上诉本质之再检讨 291

第二项 立法面向之缺失 292

第一款 专属检察总长声请之检讨 292

壹、被告辩护人说 293

贰、本文建议 294

第二款 非常上诉与第三审上诉理由重复 296

第三款 刑诉第四四七条第二项立法之不当 298

第三项 实务面向之困境 298

第一款 非常上诉与再审之区隔模糊化 301

第一目 概说 301

第二目 非常上诉案件之过荷 301

第二款 再审判决实务之严苛 302

第一目 概说 302

第二目 我国再审理由过于保守 305

第三目 我国再审实务判决之过窄化 306

第三款 刑事庭会议决议沦为太上审 309

第五章 非常上诉之未来趋势与建议 313

第一节 我国官方的修法方向 313

第一项 司法院的定位 313

第一款 概说 313

甲、一元化多轨制 313

乙、二元化双轨制 314

丙、一元化单轨制 314

丁、小结 314

第二款 未来司法院的运作 315

第二项 特别救济程制度之修法草案 317

第一款 再审制度之修法草案 317

第二款 非常上诉之修法草案 326

第三款 小结 331

壹、再审之部分 331

贰、非常上诉之部分 332

第二节 未来的修法与建议 333

第一项 现行制度下之修法建议 334

第一款 特别救济制度专属最高法院管辖 335

第二款 特别救济专庭之设置 337

第三款 非常上诉之提起采双轨制 338

第四款 刑事庭会议改为刑事大法庭 341

壹、概说 341

第一阶段、中国晚清时期 341

第二阶段、民初时期 342

第三阶段、改称最高法院后至今 343

贰、刑事大法庭之设置 346

第二项 审级制度修法后之建议 348

第一款 未来特别救济程序可能的方向 348

壹、维持现状说 348

贰、单轨制说 350

叁、依特别救济法理说 352

甲、最高法院专属管辖说 352

乙、高等法院专属管辖说 352

第二款 评析与建议 353

第三项 其他相关配套制度之建构 356

第六章 结论 359

参考文献 395

附录一：函请最高检察署检察总长 411

附录二：函请日本最高裁判所及回覆文 412

附录三：民初大理院判决摘要表 416