行政裁量的构造与审查PDF电子书下载

绪言 1

一、行政裁量的复眼观察 1

二、本书的主要思考 2

第一章 行政裁量的类型与构造 5

第一节 行政裁量与行政权的裁量 5

一、行政裁量的语意 5

（一）“自由裁量”从何而来 5

（二）从“自由裁量”到“行政裁量” 9

（三）行政裁量的不同内涵 12

二、行政权的裁量 13

（一）行政立法裁量与行政裁量 13

（二）行政规划裁量与行政裁量 15

（三）行政权的裁量一统 18

三、行政裁量的价值 20

第二节 行政裁量的羁束与自由 22

一、行政裁量与依法律行政原理 22

二、裁量与羁束的区分及其相对化 23

（一）裁量与羁束的历史类型 23

（二）裁量与羁束的区分标准 24

（三）裁量与羁束的相对化 27

三、裁量与羁束的再认识 30

（一）裁量与羁束分类的历史变迁 31

（二）区分裁量与羁束的必要性思考 32

（三）中国区分行政裁量的标准及其相对化 33

四、另辟蹊径话裁量 37

第三节 行政裁量的内在构造 38

一、行政裁量构造论争的发轫 38

二、着眼于法规范的行政裁量构造论争 40

（一）关于行政裁量构造的各派学说 40

（二）要件裁量难以否定 42

（三）效果裁量与要件裁量的相对性 44

三、着眼于法适用的行政裁量构造分析 46

（一）案件事实的认定 48

（二）法律要件的解释 49

（三）等置-涵摄 50

（四）法律效果的确定 52

四、关于行政裁量的基本认知 54

第四节 不确定法律概念与行政裁量 55

一、不确定法律概念的由来与价值 56

二、不确定法律概念的构造与类型 58

（一）不确定法律概念的基本构造 58

（二）不确定法律概念的常见类型 59

三、不确定法律概念的具体化过程 60

（一）经验性不确定法律概念的具体化 61

（二）价值性不确定法律概念的具体化 62

四、不确定法律概念具体化的司法审查强度 63

（一）原则上全面审查 64

（二）价值判断上有所尊重 66

五、不确定法律概念的具体化与行政裁量 70

第二章 行政裁量与行政过程论 71

第一节 行政裁量与判断过程的合理性 71

一、行政过程论视角下的行政裁量 71

二、行政裁量与行政判断的形成 72

（一）行政判断的考虑因素 72

（二）判断过程的合理性保障 75

三、功能主义的程序性行政裁量论 76

第二节 行政裁量理由的说明与审查 77

一、行政裁量说明理由的缘由 78

二、行政裁量理由的说明要求 81

（一）裁量理由的内容构成 81

（二）裁量理由的说明程度 83

（三）裁量理由的说明方式 86

三、行政裁量理由的追加与替换 90

（一）行政裁量理由的追加 90

（二）行政裁量理由的替换 92

四、裁量理由与行政裁量的审查 97

第三节 行政裁量基准的设定与适用 98

一、行政裁量基准的界定 98

（一）我国行政裁量基准的由来 98

（二）行政裁量基准的表现形态 99

二、行政裁量基准的设定义务 101

（一）行政裁量基准的功能 102

（二）设定裁量基准的义务化 103

三、行政裁量基准的性质与拘束力 105

（一）行政裁量基准的两面性 105

（二）行政裁量基准的拘束方式 107

（三）事实上的拘束力与裁量基准的适用 109

四、行政裁量基准的设定要求 111

（一）行政裁量基准的设定主体 111

（二）行政裁量基准的设定程序 112

（三）行政裁量基准的具体内容 113

（四）行政裁量基准的变更 115

五、裁量基准与裁量决定的合法性判断 115

（一）裁量基准自身的合法性审查 115

（二）裁量基准适用的合法性审查 116

第三章 行政裁量的瑕疵与司法审查 118

第一节 行政裁量的界限与瑕疵 118

一、法律的授权与合义务性裁量 118

二、行政裁量界限论的提出与形成 119

（一）行政裁量界限论的提出 120

（二）耶利内克的裁量界限论 121

三、行政裁量界限的定型化与实定化 123

（一）行政裁量的双重界限论 124

（二）行政裁量的瑕疵类型 126

四、行政裁量双重界限的相对性 127

第二节 无瑕疵裁量请求权 129

一、无瑕疵裁量请求权在德国的形成与展开 130

（一）德国相关学说的提出与发展 130

（二）德国相关判例的接受与展开 132

二、无瑕疵裁量请求权的性质与依据 133

（一）无瑕疵裁量请求权的性质 133

（二）无瑕疵裁量请求权的依据 134

三、无瑕疵裁量请求权的要件与效力 135

（一）无瑕疵裁量请求权的构成要件 135

（二）无瑕疵裁量请求权的法律效力 136

四、中国引入无瑕疵裁量请求权的意义 138

第三节 行政裁量与司法的关系变迁 140

一、裁量不予审理的形成及其修正 141

（一）“裁量不予审理”的由来 141

（二）“裁量不予审理”的修正 142

二、行政裁量之不当与违法的吊诡 144

（一）裁量问题与法律问题 144

（二）合法性与合理性审查 146

三、司法之于裁量问题的应有立场 147

（一）司法何以要尊重行政裁量 148

（二）司法何以要审理行政裁量 149

第四节 行政裁量的司法审查强度 150

一、类型化司法审查行政裁量强度的意义 150

二、司法对行政裁量的最小审查 153

（一）裁量权不得超越与滥用 154

（二）裁量权超越滥用论的审查方法 155

（三）正当程序论的程序性审查 159

三、司法对行政裁量的中等审查 161

（一）根据判断余地说的司法审查 161

（二）补充要件的司法审查 163

（三）判断过程的司法审查 164

四、司法对行政裁量的严格审查 165

（一）代为实体性判断的司法审查 166

（二）明显不当型的司法审查 167

（三）行政裁量收缩论的司法审查 169

五、司法审查强度选择的考虑因素 171

第四章 防止危险与行政裁量收缩论 175

第一节 行政裁量收缩论的源与流 175

一、行政裁量收缩的概念 176

（一）概念的界定 176

（二）与相关概念的区分 178

二、行政裁量收缩理论的产生与发展 182

（一）德国行政裁量收缩论的发展 182

（二）日本行政裁量收缩论的发展 183

（三）中国行政裁量收缩论的存在与前景 188

三、行政裁量收缩论的适用领域 190

（一）危险防止行政领域 190

（二）给付行政和其他领域 190

四、行政裁量收缩论的特点与地位 192

（一）有关行政裁量收缩论的争论 192

（二）行政裁量收缩论的特点 196

（三）行政裁量收缩论的地位 198

（四）行政裁量收缩论的界限 198

第二节 行政裁量收缩的理论基础 199

一、行政职权职责、义务的区分与转换 200

二、私人地位的变迁与行政介入请求权 205

（一）主观公权利的判断标准 205

（二）宪法原理的转换与行政介入请求权的引入 207

三、行政法律关系的三方性与行政介入请求权 211

（一）从两方关系到三方关系 211

（二）三方行政法律关系中的第三人公权 213

四、基本权利的双重属性与国家保护义务 215

（一）基本权利属性的演变 215

（二）客观法与国家保护义务 217

五、行政职能的变迁与国家保护义务 220

（一）从夜警国家到福利国家 220

（二）防止危险与国家的保护义务 222

第三节 行政裁量收缩的构成要件 225

一、被害法益的重大性 225

（一）被害法益的范围 225

（二）被害法益重大性的程度 226

二、危险的迫切性 228

（一）危险的样态 228

（二）迫切性的程度 230

三、危险发生的预见可能性 232

（一）预见可能性的判断标准 232

（二）预见可能性的程度 234

四、损害结果的回避可能性 237

（一）回避可能性的判断标准 237

（二）结果回避义务的程度 238

五、规制权限发动的期待可能性 239

（一）规制权限的存在与私人的期待性 240

（二）期待可能性的判断标准和程度 242

（三）规制权限发动的补充性 245

六、裁量收缩要件的判断与缓和 250

（一）裁量收缩要件的判断方法 251

（二）收缩要件的缓和及其界限 252

第四节 行政裁量收缩的救济 255

一、行政裁量收缩的救济概述 255

（一）几种可行的救济路径 256

（二）可能涉及的问题点 259

二、课予义务诉讼 260

（一）课予义务诉讼的容许性 261

（二）课予义务诉讼的诉讼要件 262

（三）课予义务诉讼的胜诉要件 267

（四）分权、人权与法院的履行判决 268

三、国家赔偿诉讼 272

（一）国家赔偿的必要性 273

（二）国家赔偿责任的构成要件 275

（三）国家赔偿责任的承担 283

本章小结：行政防止危险中的裁量正义 290

结语：作为要件补充的行政裁量 293

参考文献 295

事项索引 312

初出一览 317

后记 319