合宪性推定论 一种宪法方法PDF电子书下载

导论 宪法方法的一种觉醒 1

一、宪法方法论之贫瘠：合宪性推定引出的话题 1

二、一种觉醒：去政治化 3

三、研究方法与实践方法分离之尝试 5

四、宪法方法论之本体 8

五、合宪性推定研究——研究方法上的追寻 12

（一）研究方法的层次定位 12

（二）具体研究方法 16

第一章 合宪性推定的范畴 18

一、合宪性推定（Presumption of Constitutionality）的概念 18

（一）合宪性与违宪性：一种判断 18

（二）“推定”的混乱及其厘清 19

（三）推定的强弱层次 22

（四）一种方法：合宪性推定 28

二、合宪性推定的源流 31

（一）起源与发展：美国法的考察 31

（二）蔓延：作为宪法方法 34

三、合宪性推定的逻辑延伸 37

（一）“合宪性法律解释”方法（Canon of Constitutional Doubt） 37

（二）“回避宪法问题”方法（Avoid Constitutional Issues） 40

第二章 合宪性推定的权力哲学 42

一、权力分立的宪政架构 42

（一）分权学说的古典形态 42

（二）近现代分权形态 46

（三）塞耶谦抑主义（Thayerian deference）与权力制衡 51

二、立法权的公定力 61

（一）公定力存在的缘由 61

（二）有限立法公定力 63

三、立法权及其“形成余地” 66

（一）从“裁量”概念到“立法形成余地” 66

（二）立法权的非执行性 67

（三）违宪审查权的行使界限及基准 68

四、权力哲学与人权逻辑 70

（一）国家权力范畴下的人权保护 70

（二）合宪性推定与“必要且恰当条款”（Necessary and Proper Clause） 72

第三章 合宪性推定的正当性 76

一、合宪性推定的政治逻辑 76

（一）合宪性推定的政治因素 76

（二）合宪性推定与宪法的政治品性 81

（三）合宪性推定与“政治问题”（Political Question） 84

（四）合宪性推定政治考量“度”的面对 87

二、合宪性推定的规范逻辑——来自法实证主义的立场 90

（一）“最高法”：法规范体系中的宪法 90

（二）“禁止向一般条款逃避”：方法论的应用 94

（三）与“穷尽原则”（Exhaustion Doctrine）之契合 97

三、合宪性推定的经济分析——波斯纳的进路 99

（一）合宪性推定经济分析的必要 100

（二）合宪性推定与“效用最大化” 102

（三）合宪性推定的经济考量 105

（四）合宪性推定界限的经济分析 108

（五）结语：经济分析之视域 110

第四章 合宪性推定的适用——以社会经济活动为中心 112

一、两种态度：洛克纳时代（Lochner era）及其终结 112

（一）洛克纳时代的来临：洛克纳诉纽约州案（Lochner v．New York） 112

（二）洛克纳时代的终结：西岸宾馆诉帕里什案（West Coast Hotel C0．V．Parrish） 115

二、偶然抑或必然？——第四脚注（Footnote 4）的转折 116

三、理论支点：市场逻辑与国家理性 119

四、迂回：合宪性推定的排除 124

第五章 合宪性推定的司法方法 128

一、推定中的责任分担（Burden of Proof） 128

（一）合宪性推定与责任分担 128

（二）反证义务：一种不利后果 133

二、宪法事实（Constitutional Fact）与推定方法 134

（一）宪法事实及其难题 134

（二）宪法事实审查与推定方法 140

三、疑难宪法案件的消解 142

（一）疑难宪法案件的客观性 142

（二）合宪性推定：作为消解的一种方法 144

四、普通法院的适用方法 147

（一）普通法院可以适用宪法吗？ 147

（二）合宪性解释的两个层次：法律方法与宪法方法 153

五、作为“判决”的效果 156

（一）宪法判决类型的多样性 156

（二）合宪性解释：作为一种判决 159

六、合宪性推定的界限 161

（一）基本权利（Fundamental Rights）原则 161

（二）未列举权利（Unenumerated Rights）与巴赖特批判 166

（三）司法裁量与未列举权利保护：修正式第四脚注？ 168

第六章 合宪性推定的方法意义 173

一、合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知 173

（一）“违宪审查”概念的疑惑：从“Constitutional Review”的语义谈起 173

（二）概念中的方法：“是否违宪”与“是否合宪”辨析 175

（三）“合宪性审查”概念的认知：合宪性推定方法 177

（四）与相关概念的学理区分 179

（五）以方法论为中心的概念体系 183

二、合宪性推定与宪法案事例分析方法 184

（一）当下宪法事例分析逻辑管窥 184

（二）一种逻辑：合宪性推定的运用 188

三、合宪性推定与中国宪法审查制度的完善 190

（一）“后立法”时代背景下宪法审查之“忧虑” 190

（二）一种方法：合宪性推定 194

（三）“三位”审查权：合宪性推定之运用 197

（四）模式选择：“宽进严出” 200

（五）结语 202

结语 宪法方法论的一种展望 203

附录：司法谦抑主义与香港违宪审查权 207

参考文献 220

后记 236