原告希望败诉 涉外商事审判与WTO争端PDF电子书下载

第1章原告希望败诉：破冰之旅 1

目录 1

第2章规则理解，难在何处 5

2.1中国所承诺的一切令世人震惊 6

2.2不幸的研究方法就是将国内法规则与国际法规则人为分割 6

2.3中国法律必须与WTO法保持一致 8

第3章WTO法离中国企业到底有多远 10

3.1“互不信任”文化是WTO文化 10

3.2世贸规则就是要保护外国公民和外国公司 11

3.3涉外商事审判可以引起WTO争端 12

3.4WTO争端解决机构所做的报告具有约束力和可执行力 12

4.1中国入世承诺理解十大误区 14

第4章企业如何走出误区 14

4.1.1误区一：中国以发展中国家身份加入世贸组织 15

4.1.2误区二：中国有五年过渡期 15

4.1.3误区三：国民待遇理解误区 16

4.1.4误区四：穷尽当地司法救济措施 16

4.1.5误区五：抽象行政行为不得进行司法审查 16

4.1.6误区六：WTO规则主要是针对政府而不是针对企业 17

4.1.7误区七：WTO规则在中国是间接适用而不是直接适用 17

4.1.8误区八：特别经济区内适用的国民待遇原则在特别经济区外不适用 18

4.1.9误区九：“policy”是政策而不是法律 18

4.1.10误区十：特定产品过渡性保障机制与GATT1947第19条无关 19

4.2.1间接适用就是不适用 20

4.2涉外商事审判不适用WTO法吗 20

4.2.2善意解释WTO协定（含中国入世承诺）的义务 22

4.2.3不善意解释的后果 23

4.2.4不善意履行的后果 24

4.2.5善意履行的启示 25

4.2.5.1“冲突时WTO法优先即符合”的观点是错误的 25

4.2.5.2间接适用不能理解为不适用 26

4.3法律适用，三足鼎立 26

4.3.1三足鼎立的主体构成 27

4.3.2法律适用的差异性和复杂性 27

4.3.2.1WTO规则在冲突时应当直接适用：一方当事人为外国企业 27

4.3.2.3WTO规则在国内内资企业之间不能直接适用：双方均为国内内资企业 28

4.3.2.2WTO规则在冲突时可能直接适用：一方当事人为外资企业 28

4.3.3结论 29

4.4中国法院的判决能够引起WTO争端 30

4.4.1世贸规则的“牙齿”是否已被拔掉 30

4.4.2中国入世承诺是否为WTO规则重新装上新的“牙齿” 31

4.4.3中国法院的判决何时是起证据作用 32

4.4.4外方当事人的救济途径是否发生变化 33

4.4.5思考与建议 33

4.5国内产业政策受制于WTO法（含中国入世承诺）吗 34

4.5.1相关背景 34

4.5.2企业的命运如何把握 35

4.6中国行业、企业应当重视《对外贸易壁垒调查暂行规则》 36

4.6.1提起贸易壁垒调查的主体资格 37

4.6.2受理机关 38

4.6.3贸易壁垒的定义 38

4.6.4贸易壁垒认定后，政府应采取的救济措施 39

第5章法制统一和政策透明：外商关注的焦点 40

5.1统一实施的法律机制在中国已经建立 40

5.1.1中国的法律体系特征 41

5.1.2诚实履行国际条约义务 41

5.1.3冲突时优先适用WTO协定和议定书的原则 42

5.2政策透明：获取法律的信息渠道 43

第6章司法实践指导篇 45

6.1司法实践指引 45

6.2如何避免普通涉外商事案件演变为WTO争端 50

6.3为求公正，不惜设立高压线 53

第7章司法实践亟待解决的重大问题 56

7.1案例一：法律适用，难住企业 57

7.1.1案情简介 57

7.1.2答复 57

7.2案例二：民营企业，望国民待遇而兴叹 58

7.2.1案情简介 58

7.2.2答复 58

7.3案例三：一审之后去WTO争端解决机制行吗 59

7.3.1案情简介 59

7.4.1案情简介 60

7.4案例四：违反中国法律就是违反WTO法吗 60

7.3.2答复 60

7.4.2答复 61

7.5案例五：涉外商事案件适用对等原则吗 62

7.5.1案情简介 62

7.5.2答复 62

7.6案例六：抽象行政行为法院不能审查吗 63

7.6.1案情简介 63

7.6.2答复 64

7.7案例七：国内执行问题受DSB管辖吗 65

7.7.1案情简介 65

7.7.2答复 65

第8章企业战略与知识产权贸易 66

8.1绕过竞争对手的专利，为何如此之难 67

8.1.1“等同原则”的核心作用 67

8.1.2中国专利立法的有关规定 68

8.1.3最高人民法院适用“等同原则”提审专利侵权第一案：企业不可不知的第一案 69

8.1.3.1专利技术特征与侵权产品技术特征进行比较 69

8.1.3.2一审和二审的判决结果：侵权不成立 71

8.1.3.3专家据 72

8.1.3.4公知技术：抗辩的一个突破口 75

8.1.3.5最高人民法院的权威论述 76

8.1.3.6本案给企业的永示和警示 87

8.2运用著作权法保护外商公司实用艺术作品第一案 89

8.2.1实用艺术作品是否受著作权法保护 89

8.2.2在中国法律规定不明的情况下，法院能否直接适用国际公约 90

8.2.3实用艺术作品是否排斥著作权和专利权的双重保护 92

8.2.4本案给企业的启示 93

8.3商标战略：赢得市场的利器 94

8.3.1案例一：非法使用注册商标侵权案：商标战略的动态观察 94

8.3.1.1商标战略之一：在中国注册商标，获取中国法律保护 95

8.3.1.2商标战略之二：关注侵权和收集证据 95

8.3.1.3商标战略之三：主动出击，依法维权 96

8.3.1.4商标战略之四：司法实践的指导作用 97

8.3.1.5本案给企业的启示 99

8.3.2案例二：恶意淡化他人商标、不正当竞争案：驰名商标的战略保护 100

8.3.2.1驰名商标：私权的排他性和绝对保护性 100

8.3.2.3商标战略：主动出击，依法维权 101

8.3.2.2商标战略：关注侵权和收集证据 101

8.3.2.4商标战略的法律支持：判决赔偿包括调查费用的经济损失 102

8.3.2.5本案给企业的启示 104

8.4驰名商标网络域名纠纷案 105

8.4.1驰名商标作为网络域名法律是否保护 105

8.4.2第三人注册驰名商标域名是否违法 106

8.4.3诉讼策略：公证取证 106

8.4.4法律适用：驰名商标如何认定，域名是否保护 107

8.4.5本案给企业的启示 109

第9章涉外仲裁WTO争端 111

9.1管辖权之争：侵权受合同约定的仲裁条款管辖吗 111

9.1.1侵权是否受合同约定的仲裁条款管辖 111

9.1.2一审观点：侵权不受双方所订立的仲裁条款约束 112

9.1.3上诉：法院对侵权是否有管辖权 113

9.1.4上诉审观点：侵权纠纷受合同约定的仲裁条款管辖 114

9.1.5本案给企业的启示 115

9.2本案仲裁条款约束谁 116

9.2.1案情简介 116

9.2.2被申请人的抗辩理由：自己不是真正的买方 116

9.2.3本案的焦点问题：《合同法》第402条如何解释和适用 117

9.2.4裁决结果：申请人因告错对象而败诉 117

9.2.5评述：因法律适用的改变而带来的机遇和挑战 118

第10章企业WTO法意识与货物贸易和服务贸易 120

10.1.1国际货物买卖合同形式：口头形式值得关注 121

10.1案例一：国际货物买卖合同可以是口头合同吗 121

10.1.2点评：事实与证据，相互依存 122

10.2案例二：关于国际货物买卖合同中的表见代理问题 123

10.2.1关于孙某的行为是否构成表见代理问题 123

10.2.2A外贸公司上诉理由：孙某的行为并不构成表见代理 124

10.2.3B株式会社答辩理由：孙某的行为构成表见代理 125

10.2.4点评：表见代理，企业的难言之痛 126

10.2.5给企业的警示：以WTO规则为视角 127

10.3案例三：国际货物买卖合同是与谁签订的 128

10.3.1卖方该向谁索要货款 128

10.3.2法院的裁判要旨：合同主体应该是谁 130

10.3.3给企业的启示：明白与谁打交道是何等重要 131

10.4案例四：国际货物买卖合同履行过程中，对方违约时如何处理 132

10.3.4给企业的警示：WTO争端告诉企业什么 132

10.4.1合同履行，企业应该重视什么 133

10.4.2一审法院的判决要旨：谁违约，谁承担违约责任 134

10.4.3上诉人的上诉请求和理理：违约责任必须界定清楚 136

10.4.4被上诉人的答辩理由：违约责任何时发生是关键 137

10.4.5二审法院的裁判要旨：合同的变更与履行，是企业难以回避的现实 138

10.4.6给企业的启示：为什么明明是他人违约，到头来却变成是自己违约 139

10.5案例五：值得银行等金融机构关注的融资合同纠纷 140

10.5.1质押合同是否有效 140

10.5.2一审法院裁判要旨：质押合同生效时间与条件 141

10.5.3案件第三人HQ财务的上诉理由：质押合同因股权变更而无效 142

10.5.4被上诉人的答辩理由：质押合同合法有效 143

10.5.5二审法院裁判要旨：焦点问题及法律分析 145

10.5.6本案给银行等金融机构的启示 147

10.6案例六：国际货物买卖合同中的约定优于惯例吗 148

10.6.1合同就是法律约定 148

10.6.2原告的诉讼理由：被告违反条件条款 148

10.6.3被告的抗辩理由：惯例是默示条件 149

10.6.4判决结果 149

10.6.5本案给企业的启示：合同约定优于惯例 149

第11章法院判决与WTO争端 151

11.1案例一：展品买卖合同纠纷：进品还是国内，无效还是违约 153

11.1.1履行环节：问题多发地带 153

11.1.2韩国某刺绣设备有限公司的证据 154

11.1.4一审法院的审判要旨：法官的心证过程和法律推理 155

11.1.3青岛A工贸有限公司的异议及证据 155

11.1.5上诉人的诉讼请求和被上诉人的口头答辩 157

11.1.6二审法院的裁判要旨 158

11.1.7点评：以WTO规则和WTO争端为视角 159

11.2案例二：是国外买方错付还是银行违规操作 160

11.2.1一审法院查明的事实和裁判要旨 160

11.2.2上诉人的诉讼请求 162

11.2.3被上诉人的答辩理由 162

11.2.4二审法院裁判要旨 163

11.2.5点评：以WTO争端为视角 164

11.3案例三：进口代理合同纠纷：中国外贸进出口亟待解决的几个问题 165

11.3.1法院查明的事实和原审裁判要旨 166

11.3.2上诉人的诉讼请求：原审事实认定错误 168

11.3.3被上诉人的答辩理由：合同义务人只能是某外贸公司 169

11.3.4二审法院的裁判要旨：合同义务人是外贸公司 170

11.3.5点评：以WTO争端为视角 171

第12章中国，一路走好 174

附件一：最高人民法院实施WTO法的司法解释 176

1．《最高人民法院关于审理和执行涉外商事案件应当注意的几个问题的通知》（自2004年4月17日起实施） 176

2．《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释［2002］27号） 178

3．《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释［2002］5号） 180

4．《最高人民法院关于严格执行（中华人民共和国法官法）有关惩戒制度的若干规定》（2003年6月10日最高人民法院审判委员会第1276次会议通过） 182

附件二：《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发［2001］229号）（节选） 188

后记 191