司法附设ADR建构中的先行调解制度研究PDF电子书下载

绪论 1

第一部分 解题 7

一、司法附设ADR的理论分析 8

（一）理论基础：司法诉讼程序与ADR制度之间的共性分析 8

1.纠纷解决过程中的正义双元论 9

2.ADR保障法律正义的政策目标 11

3.司法诉讼和ADR在解决纠纷过程中的正义共性 13

（二）程序建设：司法诉讼程序与ADR如何衔接的分析 15

1.司法救济进程中的法院管理职能转换 15

2.英国民事司法改革的经验分析和借鉴 18

3.司法附设ADR的程序特点 20

（三）重点环节：如何发挥ADR纠纷解决功能的分析 22

1.调解员内心的良善与法官的自由心证 23

2.调解模式的类型划分与调解员的权限 26

3.选择性正义与转化型调解 28

二、先行调解的概念界定 29

（一）立法缺失带来的困惑及解答：先行调解的性质两重性 29

1.司法附设ADR机制 30

2.法院的立案调解 32

（二）地方法院的司法实践：先行调解的性质再探索 34

1.司法附设ADR实践——苏州市吴中区人民法院附设诉前人民调解机制 34

2.立案阶段的法院调解——广东东莞市中级人民法院的立案调解工作 35

（三）双重属性之上的概念界定：先行调解的概念界定 36

1.兼顾两个性质的先行调解概念 36

2.司法附设先行调解 38

3.法院的立案调解 40

三、先行调解制度的价值定位 46

（一）形式多元地解决当事人之间的实体权利义务纠纷 46

1.尊重当事人的意愿 47

2.满足程序的简便快捷 47

3.维护当事人之间的情谊 47

（二）求同存异之中的法律正义推进 48

1.对抗与协作之间的行为模式 48

2.合法与自治之间的立场选择 49

3.法律正义与社会正义之间的结果定位 50

4.促进法律规范的不断完善 50

第二部分 回顾 53

一、先行调解制度的文化传承 55

（一）传统中国与中国古代调解 55

1.传统中国的社会特征与调解偏好 55

2.中国古代调解制度 57

3.民间规则与调解 58

4.儒家“无讼”思想 59

5.具有诉前程序地位的民间调解 59

6.中国古代民间调解与西方ADR调解之间的几点比较 61

（二）儒家文化传承下的先行调解制度 62

二、先行调解制度的立法背景 64

（一）法律变革的三条主线 64

1.社会制度的变革 65

2.法律规范的变革 65

3.纠纷解决方式的多样性 68

（二）我国进行先行调解立法的社会背景 69

1.社会问题 69

2.诉讼爆炸 70

三、我国进行先行调解立法前的司法改革 72

（一）多元纠纷解决机制司法改革的总体规划 72

（二）最高人民法院2009年司法意见 73

（三）最高人民法院2012年试点方案 75

（四）多元纠纷解决机制司法改革的小结 78

四、我国进行先行调解立法前的司法实践 79

（一）金融纠纷的诉调联动机制 80

1.法院与贸促会的商事纠纷联动机制 80

2.法院与行业协会的联动式调解机制 80

3.诉调联动机制的程序分析 83

（二）法院与人民调解委员会的联动机制 87

（三）法院附设调解窗口 89

第三部分 国外经验借鉴 91

一、英国民事案件管理制度的经验借鉴 92

（一）英国民事案件管理制度之案件分配问题表 93

（二）英国民事案件管理制度之中止诉讼程序的法院指令 96

（三）英国民事案件管理制度与我国先行调解制度的比较分析 97

二、英国诉前议定书制度的经验借鉴 99

（一）接近正义和诉前议定书 99

1.“接近正义”目标下的诉前议定书 99

2.医疗纠纷诉前议定书中的接近正义 102

（二）鼓励当事人通过ADR解决纠纷 106

1.诉讼是最后的救济 106

2.成本—收益方法分析 107

3.法院对不符合诉前议定书行为的制裁 108

4.鼓励调解的典型判例 109

5.诉讼费用制裁的典型判例 116

（三）信息的收集与交换 124

1.摊牌式信息交流方式 124

2.不受损害特权 126

3.不受损害特权的典型判例 128

（四）不同案件类型的诉前议定书 134

1.人身伤害类诉前议定书 134

2.与房屋有关的诉前议定书 143

（五）英国诉前议定书法律制度的经验借鉴 155

三、英国民事诉讼之第36章要约付款 157

（一）第36章要约/付款的具体规定 157

1.第36章要约/付款的内容差异化分析 157

2.第36章要约/付款的程序共性化分析 159

3.第36章要约/付款的法律效果 160

（二）第36章要约/付款的性质分析 161

（三）我国诉讼和解制度的分析 163

1.诉讼和解制度的存在价值 164

2.诉讼和解制度的运行障碍 165

3.构建诉讼和解制度的规定欠缺 167

4.构建和解协议效力的法律机制 169

5.立案阶段的诉讼和解 173

四、美国司法附设ADR制度 175

（一）美国司法附设ADR的立法进展 175

（二）美国司法附设ADR的制度特点 179

（三）美国司法附设ADR的程序特点 181

1.保密性 181

2.灵活性 181

3.司法性 182

4.合意性 183

（四）美国司法附设ADR的种类划分 183

1.建议性ADR 184

2.推荐性ADR 185

3.决定性ADR 185

（五）JAMS——美国替代性纠纷解决机构的代表 187

（六）美国司法附设ADR制度对中国的借鉴意义 188

第四部分 香港经验借鉴 190

一、香港《实务指示31-调解》与调解程序 191

（一）香港调解工作推进与《实务指示31-调解》 191

（二）调解的程序特征 193

1.带有鼓励色彩的诉前调解方式 193

2.含有多种适用情形的调解与诉讼的衔接 194

3.充满当事人意思自治的程序特征 194

4.保密性下进行的调解程序 194

5.方便调解的司法服务 195

（三）调解的程序步骤 195

1.律师填写调解证明书 195

2.申请人提出调解通知书 196

3.答辩人提出调解回复书 196

4.当事人之间的调解记录 196

5.当事人申请搁置法律程序 197

6.法院作出诉讼费用的惩罚 198

7.调解效果反馈 198

（四）与调解有关的判例 199

1.Resource Development Limited v.Swanbridge Limited 199

2.Hak Tung Alfered Tang v.Bloomberg L.P.and Others 200

3.Upplan Company Limited v.Li Ho Ming and Others 201

4.调解文化视角下的判例分析 201

（五）司法附设调解的实施情况 203

1.调解文件 203

2.案件管理程序因素 207

3.调解过程所需的时间与调解时长 207

4.调解协议 209

（六）香港经验借鉴 212

二、香港的调解试验计划 213

（一）司法机构主导的调解试验计划 213

1.建筑争议试验计划 213

2.家事调解试验计划 214

3.公司纠纷调解试验计划 215

4.建筑物管理纠纷试验计划 215

（二）国际仲裁中心主导的调解试验计划 215

1.测量争议调解及仲裁计划 215

2.商业争议调解试行计划 217

3.新保险索偿调解试行计划 218

三、香港的“调解为先”承诺书 218

（一）“调解为先”承诺书的本质 218

（二）“调解为先”承诺书的类别 219

1.公司签署“调解为先”承诺书 219

2.行业协会签署“调解为先”承诺书 220

四、香港金融纠纷调解中心 222

（一）可提交金融纠纷调解中心处理的争议 222

（二）争议解决程序 223

（三）金融调解的价值取向 224

第五部分 建构 225

一、先行调解的原则研究 226

（一）《民事诉讼法》第9条的理解 227

1.先行调解制度是否适用《民事诉讼法》第9条的规定 228

2.《民事诉讼法》第9条的规定是否有重新解读的必要 228

（二）先行调解的具体原则 229

1.当事人自愿原则 229

2.调解合法原则 231

3.调解保密原则 231

4.调解灵活性原则 232

（三）先行调解原则的功能 232

二、先行调解制度的程序研究 233

（一）法律字面分析之下的进一步思考：先行调解制度的要件分析 234

1.适宜调解 234

2.当事人没有拒绝 236

（二）司法附设ADR特色的制度建设：先行调解制度的程序设想 240

1.司法附设先行调解和立案调解的程序设想概述 240

2.立案登记制出台之前的司法附设先行调解程序设想 241

3.立案登记制之后的司法附设先行调解程序设想 242

（三）最高院规定与台湾地区“民诉法”的比较：先行调解的适用范围 247

1.《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条与我国台清地区“民事诉讼法”第403条的比较分析 247

2.《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条与我国台清地区“民事诉讼法”第406条的比较分析 249

（四）先行调解制度的规范化管理：法律文书 251

1.调解选择书 251

2.调解通知书与调解回复书 255

（五）调解协议的法律效力：司法确认 258

1.司法确认的程序化规定案件管辖 258

2.司法确认的审查内容 258

3.司法确认的法律文书 259

三、调解制度的配套措施 259

（一）诉调对接中心 260

（二）人员配置 261

（三）调解合议制和独任制 262

（四）调解激励机制 263

（五）调解法官职能分离机制 264

（六）调解法官的考核机制 265

四、调解人员的任职资格 265

（一）因势利导的调解方式 266

（二）调解人员的职业素质 268

1.公正调解者的角色 268

2.中立调解者的角色 269

3.倾听调解者的角色 269

4.穿梭外交调解者的角色 269

5.法律辅导调解者的角色 270

6.心理疏导调解者的角色 270

7.司法裁判调解者的角色 270

8.强弱平衡调解者的角色 271

9.护法使者调解者的角色 271

10.亲情包容调解者的角色 272

11.社区修复调解者的角色 273

12.司法救助调解者的角色 273

（三）调解人员的良好心理 275

1.自然的认知心理 276

2.理性的判断心理 276

3.坚定的正义心理 277

（四）调解人员的语言技巧 279

1.调解语言要通俗易懂 280

2.调解语言要考虑与调解场所的契合 281

3.调解语言要情理共融 282

4.调解语言要因人而异 282

5.调解语言要随机而变 283

（五）调解人员的角色转换 284

1.诉讼起步阶段的调解员角色转换 284

2.当事人实体权益平衡融合阶段的调解员角色转换 285

3.社区修复阶段的调解员角色转换 290

第六部分 展望 292

一、《调解法》的立法设想 293

（一）调解类型的规范性划分 293

（二）司法调解消极现象的规制 294

1.违反调解自愿原则的消极现象与规制 295

2.调解自愿与调解合法原则的不和谐现象与解决 295

3.司法调解的监督弊端与处罚 296

4.司法调解效率的时弊与提升 297

（三）先行调解制度的整体构思 298

1.先行调解的规范化规定 298

2.先行调解与诉讼的程序衔接问题 298

3.调解协议的法律效力 299

4.先行调解的时限 300

5.无效调解确认 300

6.调解反悔权限制制度 301

7.先行调解的惩罚机制 301

（四）委托调解的几点思考 301

1.委托调解的界定 302

2.委托调解与当事人的意思自治 302

3.委托调解的案件范围 302

4.委托调解的社会价值 303

5.围绕委托调解应当着力解决的问题 303

二、恢复性司法模式下的刑事司法改革 303

（一）恢复性司法 304

（二）刑事和解 306

（三）我国刑事自诉案件的司法调解 308

1.刑事调解制度的变革 309

2.刑事自诉案件司法调解的案件类型 311

3.刑事自诉案件司法调解的必要程序 312

4.刑事自诉案件司法调解的调解协议 314

5.刑事自诉案件司法调解中的注意事项 314

6.刑事自诉案件司法调解率偏低的原因分析 316

三、行政诉讼和解制度探析 317

（一）行政诉讼的纠纷解决功能回归 317

（二）行政诉讼和解的立法空白 318

1.诉讼和解不违背现行《行政诉讼法》的规定 318

2.行政诉讼和解的存在价值 319

3.行政诉讼和解的案件类型 319

附录1：香港《实务指示31-调解》附件B——调解证明书样本 321

附录2：香港《实务指示31-调解》附件C——调解通知书样本 323

附录3：香港《实务指示31-调解》附件D——调解回复书样本 325

附录4：自愿调解的成效评估问卷 327