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上编 物权总论 3

第一章 民法之“物”概念 3

第一节 民法之“物” 3

一、认识物权之两种逻辑 3

二、如何理解民法之“物” 3

三、“物格”说质疑 4

四、民法之“物”现有定义 7

五、民法之“物”要件 9

六、民法之“物”范围 11

七、区分民法之“物”与汉语之“物” 18

第二节 占有 20

一、占有界定 20

二、占有与准占有关系 22

三、占有分类 23

（一）有权占有与无权占有 23

1.有权占有与无权占有概念 23

2.法律是否保护非法占有 27

（二）自主占有与他主占有 30

（三）善意占有与恶意占有 31

1.通说之理解 31

（1）通说之界定 31

（2）立法之区分 32

A.收益归属 32

B.有益费用归属 33

C.损害归属 33

D.时效适用 34

2.通说质疑 35

（1）“应知”包含“知” 35

（2）善意根据区别 35

（3）与物权公示原则冲突 36

A.权利始于义务人应知 36

B.与物权公示原则冲突 37

（4）通说界定矛盾 38

（5）通说法律后果矛盾 38

3.如何界定善意占有 39

（1）善意占有定义 39

（2）如何区分法律后果 39

A.收益归属 39

B.有益费用归属 40

C.损害归属 40

D.时效适用 40

4.《物权法》相关规定不足 41

（1）《物权法》第242条 41

（2）《物权法》第243条 41

（3）《物权法》第244条 42

（4）《物权法》第245条 44

（四）无瑕疵占有与有瑕疵占有 46

1.和平占有与强暴占有 46

2.公然占有与隐蔽占有 47

3.继续占有与不继续占有 47

（五）单独占有与共同占有 48

（六）关于“直接占有”与“间接占有” 49

1.区分占有与控制 49

2.间接控制保护法理 50

（1）间接控制权利根据 50

（2）向第三人给付之间接控制 51

（七）关于“自己占有”与“辅助占有” 52

第三节 民法之“物”分类 53

一、有体物与无体物 53

二、动产与不动产 53

三、主物与从物 56

四、原物与孳息 56

（一）原物与孳息概念 56

（二）孳息分类 57

（三）关于“使用利益”、“法定孳息”、“权利孳息” 58

（四）孳息归属法理根据 59

（五）婚后所得归属法理根据 61

1.《民国民法·亲属编》——夫妻联合财产制 61

2.改革开放前——夫妻一般共同财产制 61

3.改革开放后——夫妻财产婚后所得共同制 62

（1） 1980年后 62

（2） 1993年后 63

（3） 2001年后 63

（4） 2011年后 64

五、一般流通物、限制流通物、禁止流通物 65

六、消费物与非消费物 66

七、特定物与种类物 67

附：关于代替物与非代替物 67

八、可分物与不可分物 67

九、所有物、共有物、总有物 68

十、有主物与无主物 68

（一）有主物与无主物概念 68

（二）埋藏物、隐藏物归属 69

十一、单一物、复合物、结合物、集合物（附区分所有物） 71

（一）单一物、复合物、结合物、集合物概念 71

（二）区分所有物概念 73

1.如何理解区分所有物 73

2.区分所有权性质 73

十二、关于“现在物”与“未来物” 75

十三、公有物与私有物 75

十四、货币 76

（一）货币占有理论与效力冲突 76

1.货币占有与相关制度 76

2.货币占有与收益权能 77

（二）无所有人有主物概念 78

1.“间接占有”、“辅助占有”货币误解 78

2.正确理解无主物 79

（三）信托关系法理分析 79

1.信托财产法律性质 79

2.信托行为法理分析 81

（1）信托行为属物权设定行为 81

（2）信托财产权内容 82

（四）货币占有法理分析 82

1.消费借贷概念质疑 82

2.货币“占有即所有”前提 83

3.货币占有法律含义 84

（五）货币捐赠行为法律效力 85

第二章 物权概念 89

第一节 物权定义 89

一、物权要件误解 89

（一）不以标的物归属为要件 90

1.区分作用、支配、归属 90

（1）作用 90

（2）支配 90

（3）归属 92

2.区分标的物归属与标的物支配资格部分价值归属 94

（二）不以享受利益为要件 95

1.利益误解 95

2.利益非权利要件 96

3.利益非权利本质 97

（三）排他性属支配性表现 98

二、物权关系性质 99

（一）对人关系与对物关系 99

1.对人关系即对物关系 99

2.物权关系要素误解 99

3.民事关系要素 100

（1）通说法律关系要素 100

（2）关于“权利义务共同指向的事物” 100

（3）权利客体困惑 101

（4）权利客体与归属对象比较 102

（5）“法律关系的客体”是伪概念 103

4.民事关系根据 104

5.物权关系要素 105

（二）静态归属关系与动态归属关系 105

（三）物权关系属静态归属关系 106

三、物权分类 107

（一）物权通常分类 107

1.从发生原因角度——意生（定）物权与法生（定）物权 107

2.从法律根据角度——普通物权与特别物权 107

3.从成立要件角度——登记成立物权与非登记成立物权 108

4.从登记效力角度——登记成立物权与登记对抗物权 108

5.从存续期限角度——有期限物权与无期限物权 108

6.从相互关系角度——主物权与从物权 108

7.从是否服务其他权利角度——独立物权与附属物权 112

8.从标的物归属角度——自物权与他物权 112

9.从不同权能角度 113

（1）完全物权与定限物权 113

（2）用益物权与担保物权 114

10.从不同客体角度 114

（1）动产物权、不动产物权、权利物权 114

（2）可分物物权与不可分物物权 114

11.从不同主体角度 115

（1）从单数主体还是复数主体角度——所有权、共有权、总有权 115

（2）从有无份额所有权角度——共有权与总有权 115

（二）物权分类误解 115

1.所谓“国际法中的物权与国内法中的物权” 115

2.所谓“公法中的物权与私法中的物权” 116

3.所谓“制定法的物权与习惯法的物权” 116

4.所谓“单一主体物权”与“共同主体物权” 117

5.所谓“事实物权”与“法律物权” 117

6.关于国家所有权、集体所有权、个人所有权 121

四、准物权概念 121

五、关于物权债权化与债权物权化 123

（一）债之概念 123

1.物权债权“互化论” 123

2.区分绝对关系与相对关系 123

3.债属平等法律关系 125

4.给付请求权与维持请求权 126

（1）给付请求权 126

（2）维持请求权 127

5.相对性是债之本质属性 129

（二）债权概念 131

1.如何界定债权 131

2.维持效力为债权共有 132

（1）关于受让之债权 133

（2）关于期待权 134

A.传统期待权理论 134

B.具体“期待权”误解 137

a.所谓“附期限权利” 137

b.所谓继承开始前法定继承人之“权利” 138

c.所谓附条件买卖买受人之期待利益 139

d.关于“预告登记” 140

e·所谓公房承租人“购房权”与房屋“部分产权” 140

C.期待权法理 141

（3）关于先买权 142

（4）关于抵押权 146

（三）物权-债权二元论不能动摇 148

1.物权与债权不能“化合” 148

2.修正理论还是修正逻辑 154

第二节 物权原则 157

一、关于物权法定原则 157

（一）权能法定非物权独有 157

（二）为什么强调物权法定 159

（三）关于物权法定之“缓和” 159

二、关于一物一权原则 160

（一）“一物一权”应为“一物一归属” 160

（二）为什么强调一物一归属 162

三、关于公示公信原则 163

（一）公示原则即公信原则 163

（二）物权法定公示方式 164

（三）物权公示效力 168

第三节 物权效力 171

一、如何理解物权效力 171

（一）权利效力即权利权能 171

（二）物权权能 171

1.占有 171

2.使用 172

3.收益 173

4.处分 173

5.关于所有权“消极权能”与“其他权能” 175

二、物权效力误解 176

（一）关于优先效力 176

1.物权相互间优先效力 176

2.物权相对于债权“优先效力” 177

（1）债权标的物上无他物权 177

（2）债权标的物上有他物权 179

3.按份共有人优先受让效力 180

4.关于所谓“债权优先于物权” 181

（二）关于排他效力 182

（三）关于“追及效力” 183

（四）关于物上请求效力 184

三、物权对抗 186

第三章 物权变动 187

第一节 物权变动概念 187

一、物权发生 187

（一）物权发生概述 187

（二）法定发生 188

1.特定物权发生前标的物不存在 188

2.特定物权发生前标的物存在 188

（1）标的物为无主物 188

（2）标的物为有主物 188

A.否定原物权 188

B.不否定原物权 188

（三）意定发生 189

1.移转发生 189

（1）因协议发生 189

A.权利转让概念 189

B.权利继承法理分析 189

（2）因权利取得人意志发生 192

2.创设发生 192

（1）权利创设概念 192

（2）设定相对权 192

（3）设定绝对权 193

A.物权人设定 193

B.非物权人设定 193

3.物权设定人误解 194

4.授权行为法理 195

（四）关于物权原始取得与继受取得 196

二、物权变更 198

三、物权消灭 200

（一）标的物灭失 200

（二）标的物不灭失 200

1.物权移转消灭 200

2.物权非移转而消灭 200

（1）混同 200

（2）债权债务混同法理 203

A.标的债权为第三人权利标的 204

a.第三人请求法理根据 204

b.债权质权效力 205

B.标的债权为票据债权 206

（3）抛弃 206

A.权利抛弃理论疑问 206

B.区分完全权能与不完全权能 208

C.出质债权分离对象 208

D.债权可否放弃 209

E.财产权放弃法理障碍 210

F.抛弃权能和价值分析 211

a.抛弃未分离权能或价值之权利 211

b.抛弃分离全部权能之权利 211

c.抛弃分离部分权能或部分价值之权利 212

d.放弃出质债权于出质前已附担保物权 213

（4）其他原因消灭 213

第二节 物权行为 214

一、物权行为原因问题 214

（一）法律行为概念 214

1.发生民事效力行为 214

2.行为效力和行为效力问题 215

3.民事领域效力问题相关行为 215

（1）表示行为与非表示行为 215

（2）表意行为与通知行为 216

A.表意行为与通知行为概念 216

B.效果意思与通知意思 216

C.法律行为、准法律行为、事实行为 216

D.法律行为成立要件 217

（二）法律行为概念分歧 218

1.传统民法法律行为 218

2.《民法通则》之“民事法律行为” 219

3.“民事法律行为”逻辑 219

（三）法律行为原因概念 221

（四）物权行为原因困惑 224

二、买卖中交付法律性质 228

（一）通说质疑 228

（二）现有物权变动模式 228

（三）物权变动模式比较 230

（四）债权形式主义法理障碍 230

（五）《合同法》第51条质疑 231

（六）债权形式主义模式产物 234

（七）如何评价物权形式主义 234

（八）如何表示物权移转合意 235

（九）两种模式均无逻辑破绽 237

第三节 出卖人交付前物权效力 238

一、《买卖合同司法解释》相关规定 238

二、多重买卖效力法理根据 241

（一）如何理解诚信原则 241

（二）如何理解违约 242

（三）如何理解出卖人权利义务 243

（四）多重买卖效力 244

三、相关观点评述 245

（一）出卖人自主决定说 245

（二）先行支付价款说 245

（三）合同成立在先说 246

（四）买受人先请求说 246

四、《理解与适用（买卖合同）》观点评述 247

第四节 正确理解不动产转让立法模式 249

一、相关规定和解释 249

二、澄清相关概念 250

（一）如何理解民法撤销 250

（二）赠与关系还是赠与允诺关系 252

三、正确理解《婚姻法》第19条 253

（一）夫妻之间赠与协议属财产约定 253

（二）夫妻之间赠与协议有拘束力 253

四、形式主义容忍意思主义 254

五、夫妻之间赠与协议是物权协议 255

六、婚前或离婚财产协议物权变动条件 256

七、权利转让立法模式法理根据 257

第五节 善意取得 258

一、善意取得概念 258

二、善意取得相关法理质疑 260

（一）善意取得法理误解 260

1.处分协议不生效与标的物权移转冲突 260

2.不见踪影之“善意第三人” 260

（二）善意取得价值观念 261

1.无权处分受害人与善意买受人注意义务之比较 261

2.区分两类对抗根据 262

3.区分两类对抗关系 264

（1）物权有物权外观 265

（2）物权人丧失物权外观 265

三、特殊动产善意取得法理 267

（一）区分权利根据与对抗根据 267

（二）区分不同公示效力 268

四、最高人民法院相关解释质疑 271

（一）最高人民法院原解释 271

（二）最高人民法院新解释及疑问 272

1.关于《买卖合同司法解释》第10条 272

（1）第10条“理由” 272

（2）第10条辩解之“硬伤” 274

A.交易顺序交代冲突 274

B.“死扣”说违背法理 274

（3）第10条辩解质疑 274

（4）法理应有结论 275

2.关于《物权法司法解释（一）》 276

（1）关于《物权法司法解释（一）》第6条 276

A.第6条“理由” 276

B.第6条“理由”质疑 277

（2）关于《物权法司法解释（一）》第20条 279

A.第20条“硬伤” 279

B.第20条“理由” 279

C.第20条“理由”质疑 281

a.何谓善意 281

b.占有是否特殊动产物权变动公示要件 282

c.熟人社会非特殊动产物权公示例外领域 282

五、善意取得逻辑例外所在 283

六、善意取得适用向第三人给付 284

七、一般动产观念交付是否适用善意取得 286

（一）权威机关相关部门解释 286

（二）观念交付善意取得法理根据 287

八、不动产善意取得 289

（一）登记名义人之法律处分 289

1.区分权利应该取得人与实际取得人 289

2.区分不动产有权处分与无权处分 290

3.区分不动产与特殊动产物权错误登记人处分 292

（二）关于“不动产冒名处分” 292

第六节 拟制交付 295

一、拟制交付概念 295

二、简易交付 297

（一）《物权法》中无法律根据之“法律行为”概念 297

（二）如何理解合同生效 297

（三）合同行为是行为组合 300

（四）如何理解附款法律行为生效 300

（五）简易交付不能附期限 301

（六）简易交付何时生效 302

三、占有改定 303

四、指示交付 304

（一）指示交付所转让权利性质 304

（二）标的物所有权移转时间质疑 306

（三）权利变动之“准交付” 307

（四）委托交付与指示交付比较 309

五、第三人占有之非指示交付 310

第四章 所有权 315

第一节 所有权概念 315

一、所有权定义 315

（一）两种定义形式 315

（二）概括主义对列举主义批判质疑 315

（三）“所有”真义 318

二、如何理解国家所有权 321

（一）拟制主体存在形式——名称 321

（二）国家所有与“全民所有” 323

三、所有权取得 324

（一）权力取得 324

（二）权利取得 325

1.新物所有权 325

（1）生产 325

（2）取得孽息 326

（3）添附 326

A.附合 327

B.混合 327

C.加工 327

D.恶意添附 328

2.原物所有权 328

四、所有权限制 328

（一）强调所有权限制原因 328

（二）所有权限制分类 329

1.用益限制 329

（1）公法限制 329

A.征用 329

B.用途限制 329

（2）私法限制——相邻关系 329

2.处分限制 330

（1）禁止流通物和限制流通物流通限制 330

（2）债权人“撤销权” 330

（3）遗嘱处分 331

3.存续限制 331

（1）公法限制 331

A.征收 331

B.罚金、罚款 332

（2）私法限制 332

A.善意取得 332

B.时效取得 332

C.添附 332

D.消灭时效 332

E.标的物占有脱离后法定条件成就 333

F.自力救济 333

G.期间届满 333

（三）所有权限制误解 333

1.误解为诚信原则表现 333

2.误解他物权为所有权限制 334

3.误解不特定人义务为所有权限制 334

4.误解所有权取得禁止为所有权限制 336

（四）所有权消灭 336

1.所有权绝对消灭 336

2.所有权相对消灭 336

3.添附性质质疑 337

五、关于“所有人定限物权” 337

（一）“所有人定限物权”概念 337

1.存续期间未满之用益物权 337

2.为自己设定之“所有人定限物权” 338

（1）“所有人地役权” 338

（2）为方便分别转让而设定之“所有人地上权” 339

（3）关于土地债务 340

（二）“所有人定限物权”误解 340

1.所有权与定限物权混同法理 341

（1）关于附随性“所有人抵押权” 342

（2）关于“所有人质权” 343

（3）关于“所有人地上权” 344

A.地上权人设定抵押权 344

B.所有人设定地上权后设定抵押权 344

（4）关于“所有人典权” 345

2.固定主义“所有人抵押权” 346

第二节 份额所有权——共有理论 346

一、传统共有定义质疑 346

（一）传统共有定义 346

（二）共有人非共有物所有人 347

（三）共有人不享有共有物“部分所有权” 348

（四）共有物作为整体无所有权 349

二、如何理解共有 350

（一）共有分析视角 350

（二）共有要件 350

1.共有物归属全体共有人 350

（1）区别股权关系 351

A.法人法理质疑 351

B.体与意志关系 351

C.法人存在形式 352

D.股权属债权 355

E.关于股东表决权信托关系 358

（2）区别定限物权关系 359

2.共有人享有共有份额所有权 359

（1）共有对象为财产而非权利 359

（2）区分权利与财产 360

三、按份共有与共同共有 362

（一）我国学界之“共同关系” 362

1.空泛或循环定义 362

2.学界“共同关系”新解 365

（1）主张共同共有“本质”上是“共同关系” 365

（2）主张从各方面判断有无“共同关系” 366

（二）德国学界区分根据 368

（三）区分共有类型法理根据 369

1.共有份额是否表现 369

2.关于计量出资、劳务 370

3.按份共有与共同共有区分根据 371

（四）传统共有理论之共有份额 372

1.如何理解共有份额 372

2.传统共同共有类型比较 375

（1）夫妻共同共有关系 375

（2）家庭合伙共有关系 375

（3）共同继承共有关系 376

（4）合伙共有关系 377

四、共有人享有共有人权 378

（一）共有人权概念 378

（二）关于共有人分割权 380

1.共有物可否分割 380

（1）按份共有物可否分割 381

（2）共同共有物可否分割 381

2.共有物分割权性质 383

（1）学界认识 383

A.误解为形成权 383

B.误解为物理分割 384

（2）如何理解形成权 384

A.形成权概念 384

B.形成权性质 386

（3）共有物分割权为物权 387

（三）关于共有人“管理权” 388

（四）共有物所生之债外部关系 389

五、准共有概念 390

六、总有概念 391

七、如何理解公有制 395

八、所有权在权利体系中之位置 396

九、权利之一元性 399

下编 物权分论 403

第五章 用益物权 403

第一节 用益物权概念 403

一、用益物权定义 403

二、用益物权与用益权、使用权比较 404

（一）用益权概念 404

（二）使用权概念 406

三、用益物权分类 407

（一）从有无收益权能角度 407

（二）从须否登记角度 407

（三）从标的物可否占有角度 407

（四）从设定目的角度 407

（五）从标的物为动产还是不动产角度 407

（六）从有无期限角度 408

（七）从是否服务于特定人或特定土地角度 408

（八）从有无法定名称角度 409

第二节 土地承包经营权 409

一、土地承包经营权概念 409

二、土地承包经营权主体 410

三、土地承包经营权性质 411

（一）债权性承包经营权 411

（二）物权性承包经营权 413

1.家庭承包经营权 413

2.“四荒地”承包经营权 414

四、土地承包经营权设定 415

（一）区分权利设定与权利转让 415

（二）家庭承包经营权设定 415

（三）“四荒地”承包经营权设定 416

1.对价承包 416

2.无偿承包 416

五、土地承包经营权流转 416

（一）土地承包经营权流转界定 416

1.土地承包经营权流转规定 416

2.如何理解土地承包经营权流转 417

（二）承包经营权继承 418

1.非林地承包经营权继承分析 418

2.林地承包经营权继承分析 419

第三节 建设用地使用权 420

一、建设用地使用权概念 420

（一）建设用地使用权名称 420

（二）建设用地使用权方位 421

1.从“土地权”到“空间权” 421

2.区分同一地块为标记之不同建设用地使用权客体 422

二、建设用地使用权发生 424

（一）区分“出让”、“划拨”与设立 424

（二）划拨“取得”土地使用权分析 425

（三）建设用地使用权“出让合同”法理分析 426

1.建设用地使用权“出让”合同性质 426

2.擅自改变土地用途法律性质 426

3.如何理解“办理注销登记” 429

三、建设用地使用权与建造物关系 430

（一）同一权利不同名称 430

1.《物权法》相关规定 430

2.如何理解《物权法》相关规定 431

（二）立法模式区分质疑 433

1.所谓两种立法模式 433

2.一元主义质疑 433

3.二元主义质疑 434

（1）二元主义表象 434

（2）二元主义逻辑障碍 435

（3）如何理解物权理论之“土地” 438

（三）土地使用权期满效力 439

1.有偿续期非补偿 439

2.如何理解对典权人建造物之“补偿” 442

3.如何理解“自动续期” 443

第四节 宅基地使用权 443

一、宅基地使用权概念与限制 443

二、宅基地使用权发生 444

第五节 地役权 446

一、地役权概念 446

二、地役权性质 447

（一）从属性 447

（二）关于不可分性 449

1.不可分性概念 449

2.不可分性实质 454

三、地役权分类 456

（一）表见地役权与非表见地役权 456

（二）继续地役权与非继续地役权 457

（三）关于作为地役权与不作为地役权 458

（四）关于意定地役权与法定地役权 460

（五）关于“土地构成部分取得权” 461

四、地役权取得 461

（一）现有规定与解释 461

（二）双方行为概念辨析 462

（三）明确界定行为效力 465

1.地役权设定 465

（1）有偿设定 465

A.允诺特定期间发生 465

B.允诺即时发生 466

（2）无偿设定 466

A.允诺特定期间发生 466

B.允诺即时发生 466

2.地役权转让 467

3.地役权继承 468

4.地役权时效取得 468

附：地役权相对概念——人役权 470

（一）人役权概念 470

（二）关于租赁权“物权化” 472

1.承租权与用益物权比较 472

2.承租人有权占有标的物 473

3.租赁物所有权转让租赁合同债务不转让 474

（1）债务转让质疑 474

（2）债权人签字之履行承担“合同”效力 478

4.承租权相关问题 479

第六章 担保物权概论 481

第一节 担保物权概念 481

一、担保物权定义 481

二、担保物权客体 482

第二节 担保物权性质 484

一、担保物权从属性 484

（一）担保物权从属性概念 484

（二）担保物权转让从属性例外 484

二、担保物权期限性 485

（一）担保物权期限之不同规定 485

（二）通说自然债理论 486

（三）法律关系是强制关系 487

（四）债权之效力 488

（五）自然债无强制力 489

（六）时效完成法理分析 490

三、担保物权定限性 491

（一）关于“权利移转性担保物权” 492

（二）关于“所有人抵押权” 493

四、关于担保物权“不可分性” 493

五、担保物权代位性 493

（一）物之代位性 493

（二）人之代位性 494

六、担保物权准清偿性 495

（一）担保物权准清偿性概念 495

（二）担保物权准清偿性法理根据 498

第三节 担保物权分类 501

一、意定担保物权与法定担保物权 501

二、融资性担保物权、补偿性担保物权、赔偿性担保物权 502

三、登记成立担保物权与非登记成立担保物权 502

四、成立对抗担保物权与登记对抗担保物权 503

五、登记成立担保物权与登记对抗担保物权 503

六、动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权 504

七、物权性担保物权与准物权性担保物权 504

八、债务人财产担保物权与第三人财产担保物权 504

九、供担保财产转让限制担保物权与供担保财产转让非限制担保物权 506

十、控制性担保物权与非控制性担保物权 506

十一、使用性担保物权与非使用性担保物权 506

十二、处分性担保物权与非处分性担保物权 507

十三、典型担保物权与非典型担保物权 508

（一）以民法典是否明文规定为区分根据 508

（二）关于预告登记 508

1.预告登记概念 508

2.预告登记是单方行为 509

3.预告登记者非债权或请求权 510

4.预告登记者为物权处分权能 512

5.预告登记设定担保物权 514

6.预告登记如何变动权利 515

十四、关于流质性担保物权与非流质性担保物权 516

第四节 担保物权权能 517

一、担保物权权能概述 517

二、关于优先受偿权能 517

三、担保物权处分权能之静态表现 518

（一）限制担保人转让供担保财产 518

（二）限制担保人转让供担保财产中担保物权价值 519

第五节 担保物权发生 520

一、意定发生与法定发生 520

二、区分合同、协议与伪协议 520

（一）即时设定抵押权“协议” 521

（二）允诺设定担保物权“协议” 521

三、物保允诺不应发生债权 522

（一）抵押关系 522

（二）质押关系 524

（三）大陆法系物保“合同”效力 525

（四）物保允诺不应发生法律效力 525

第七章 抵押权 530

第一节 抵押权概念 530

一、抵押权定义 530

二、抵押权所担保债权 531

第二节 抵押权发生 532

第三节 抵押权效力 534

一、抵押权效力概念 534

二、可抵押财产 535

三、抵押权效力范围 535

（一）抵押权效力与孳息 535

（二）抵押权效力与添附物 536

（三）抵押权效力与代位物 537

（四）抵押权效力与附属物 537

（五）抵押权效力与从物 537

（六）抵押权效力与从权利 538

（七）抵押权效力与回复价值 538

（八）抵押权效力范围法理冲突 539

四、抵押权保全效力 540

（一）抵押权保全效力概念 540

（二）对抵押人行为保全效力 540

1.供抵押财产价值减少防止权 541

（1）防止供抵押财产价值减少请求权 541

（2）防止供抵押财产价值减少修缮权 541

2.供抵押财产价值回复请求权 541

（三）对第三人行为保全效力 542

1.对抵押人限于“因此所得利益”请求权 542

2.关于对第三人请求权 543

第四节 抵押权处分 545

一、抵押权附随转让 545

（一）通说抵押权附随转让程序 545

（二）从权利转让法理分析 545

（三）不动产变更登记请求权比较 549

二、抵押权供担保 551

三、抵押权放弃 551

（一）关于“抵押权相对放弃” 551

（二）关于“抵押权绝对放弃” 552

四、抵押权顺位变动 554

（一）抵押权顺位概念 554

（二）抵押权顺位根据 554

（三）抵押权顺位变动立法模式 555

（四）抵押权顺位处分 559

1.抵押权顺位让与 559

2.抵押权顺位放弃 563

3.抵押权顺位变更 564

第五节 抵押人权利 565

一、抵押人权利概念 565

二、重复抵押 566

三、设定用益物权 566

四、转让供抵押权利 568

（一）权随物走 568

（二）放弃法律处分或不向第三人移转占有允诺无效 568

（三）限制抵押物转让违背法理 569

第六节 抵押权实行 571

一、抵押权实行概念 571

二、抵押权实行性质误解 572

三、抵押权实行方式 574

（一）拍卖 574

（二）折价买卖 575

1.折价买卖合同与流抵协议 575

2.折价买卖合同不移转抵押物所有权 577

3.折价买卖不得侵害第三人利益 577

（1）不得侵害物上保证人利益 577

（2）不得侵害其他债权人利益 578

（三）其他方式 579

四、第三人追偿权 580

第七节 抵押权消灭 581

一、抵押权消灭概念 581

二、抵押权绝对消灭 581

（一）如何理解抵押权及于赔偿金 581

（二）供抵押房屋灭失法律后果 582

三、抵押权相对消灭 582

（一）关于“所有人抵押权” 582

（二）关于“存续期间届满” 582

第八节 共同抵押 583

一、通说共同抵押和共同抵押权 583

二、民事共同行为概念 585

（一）共同行为要件 585

1.区分行为与行为组合 586

2.复数主体行为 586

3.有民事效力 586

4.民事关系同一方行为 586

5.同向行为 587

6.行为效力及于同一事实后果 587

7.行为效力及于全部事实后果 587

8.任一行为不足以导致全部法律后果 587

（二）区分共同行为与表见共同行为 588

三、如何理解共同抵押 589

（一）共同抵押概念 589

（二）共有财产抵押构成共同抵押 591

四、共同抵押权设定和效力 592

（一）共同抵押权设定 592

（二）共同抵押效力 592

1.共同抵押宗旨 592

2.共同抵押法律后果 593

（1）抵押权人后果 593

A.自由主义 593

a.绝对自由主义 593

b.相对自由主义 593

B.限制主义 593

（2）抵押人后果 594

A.关于分割主义与分配主义 594

B.比例主义与优先主义 595

C.调整主义与非调整主义 595

第九节 最高额抵押权 596

一、最高额抵押权概念 596

（一）最高额抵押权所担保债权 596

（二）如何理解“不特定债权” 597

二、如何理解最高额抵押权从属性 598

（一）关于从属关系相对人 599

（二）关于成立之从属性 599

（三）关于转让之从属性 600

1.最高额抵押权转让误解 600

2.已发生债权单独转让误解 602

3.最高额抵押权效力不及误解 602

4.最高额抵押权单独转让法理 603

（四）关于消灭之从属性 605

三、最高额抵押权设定 606

四、最高额抵押权变更 607

五、最高额抵押权确定 608

（一）最高额抵押权确定概念 608

（二）最高额抵押权确定人和确定日 608

（三）最高额抵押权确定事由 611

第十节 财团抵押 612

一、固定式财团抵押 612

二、浮动式财团抵押 613

第八章 质权 615

第一节 质权概念 615

一、质押人不能使用供担保财产 615

二、质权人可否使用供担保财产 616

三、区别相似权利 618

第二节 质权分类 619

一、物上质权与权利质权 619

二、占有质权、收益质权、“归属质权” 619

三、意定质权与法定质权 619

四、关于民事质权、营业质权、商事质权 620

第三节 动产质权 621

一、动产质权客体 621

（一）动产质权客体要件 621

1.非债权人财产 621

2.可让与 621

3.特定物 622

（1）单一物 622

A.共有份额质权 622

B.未与土地分离物是否“独立” 624

（2）集合物 624

（二）特殊动产质权 625

（三）货币不可质押原因 625

（四）未获授权非自有财产可否质押 626

（五）质权人是否必须占有质物 627

二、动产质权发生 628

（一）现有分类——质权设定非合同行为 628

（二）法理分类 630

1.因法律行为发生 630

（1）因质物处分权人设定发生 630

（2）因质物处分行为相对人之行为生效发生 630

（3）因债权受让行为生效发生 630

2.因法律行为外事由发生 630

三、动产质权效力 633

（一）动产质权所担保债权范围 633

（二）动产质权客体范围 633

1.动产质权客体范围规定 633

2.动产质权与孳息 635

3.动产质权与从物 635

4.动产质权与代位物 637

5.动产质权与添附物 638

（三）动产质权特殊效力 639

1.留置权 639

2.保护性使用权 640

3.孳息收取权 640

4.必要费用求偿权 640

5.第三人“异议之诉”权 641

6.损害赔偿请求权 641

7.转出质权——转担保理论 641

（1）转出质权概念 641

（2）转出质权是否民法逻辑例外 642

（3）转出质权性质 644

A.现有诸家学说质疑 644

B.转质权关系限制 646

C.转质权属债权质权 647

（4）转质权设定程序 650

（5）转质权效力 650

（6）承诺转质 651

A.性质 652

B.设定程序 652

C.要件 652

D.效力 652

（7）转担保法理 652

A.转抵押权权能限制 654

B.第二债权人求偿顺序 654

C.行使较小债权 654

D.代位清偿 655

四、动产出质人权利 655

（一）收益权能 656

（二）法律处分权能 657

1.质物转让权 657

2.再出质权 658

3.质物出抵权 658

4.附条件质物提存请求权和取回权 658

5.关于追偿权与代位权 659

五、质押关系当事人作为义务 659

（一）出质人作为义务 660

1.质物隐蔽瑕疵告知义务 660

2.必要保管费用返还义务 660

（二）质权人作为义务 660

1.保管质物 660

2.收取孳息 660

3.质权消灭后移转质物控制 661

六、动产质权实行 661

（一）动产质权实行概念 661

（二）如何理解物权所担保债务 661

（三）二次质权实行 662

（四）转质权实行 663

七、动产质权消灭 663

（一）放弃质权须放弃控制 663

（二）民法之“受领”、“放弃” 664

1.民法“受领”是行使权利 664

2.放弃权利是单方行为 666

（三）返还质物、丧失控制与质权消灭 667

八、特殊质权 670

（一）共同质权 670

（二）最高额质权 670

（三）营业质权 670

1.营业质权概念 670

2.“营业质权”性质 671

3.当票法律性质 674

第四节 权利质权 675

一、权利质权概念 675

（一）设质权利范围 675

（二）关于所谓“将来债权” 676

（三）附款债权可否出质 677

二、权利质权客体范围 680

三、权利质权发生 681

（一）创设发生 681

1.权利质权设定人 681

2.债权质权设定 682

（1）一般债权质权设定 682

A.一般债权质权要件分歧 682

B.债权质权性质 684

a.一般债权质权无需公示 684

b.绝对支配权与相对支配权 686

c.债权质权属相对权 687

C.通知债务人是生效要件 690

D.应由出质债权人通知 690

E.关于应收账款和收费权担保 691

a.应收账款质权登记并非公示 691

b.收费权担保性质 692

（2）证券化债权设定 694

A.证券化债权设质一般程序 694

B.记名公司债券质权公司登记为对抗要件 694

C.存款单核押程序和效力 695

D.仓单设质特殊程序 696

E.票据“质押”背书效力 696

F.仓单、提单质押非动产质押 698

（二）继受发生 698

四、权利质押关系内容 699

（一）债权质权人 699

1.债权质权人权利 699

（1）债权质权一般表现 699

（2）债权质权特殊表现 700

A.票据质权抗辩权 700

B.未记载权利人有价证券质权提前处分权 701

C.债权质权转化为动产质权 701

D.债权质权转化为抵押权 701

E.债权质权清偿期日决定权 701

F.仓单质权保全权 702

G.股权质权特殊表现 702

a.股权代位物质权和法定孳息质权 702

b.股权质权保全权 702

c.公司剩余财产份额收取权 703

2.债权质权人义务 703

（二）债权出质人 703

1.债权出质人权利 703

2.债权出质人义务 704

（三）第三债务人 704

1.第三债务人权利 705

2.第三债务人义务 705

五、权利质权实行 705

（一）一般债权质权实行 705

1.准用动产质权实行 705

2.可催告决定出质债权清偿期日 706

3.以被担保债权抵消出质债权 706

（二）证券债权质权实行 707

1.准用动产质权和一般债权质权规定 707

2.适用专门规定 707

六、权利质权消灭 707

（一）准用动产质权规定 707

（二）权利质权消灭特殊表现 708

1.放弃一般债权质权 708

2.权利质权与出质权利混同 708

3.出质权利与其债务混同 708

七、知识产权质权 709

第九章 留置权 712

第一节 留置权概念 712

一、不同权利相同名称 712

二、“牵连关系”概念 713

（一）通说质疑 713

1.通说“牵连关系”理论 713

2.误解为包含取得控制 715

3.未区分两类留置对象 716

4.混淆权利属性 717

（1）“债权性留置权”不成立 717

（2）同时履行抗辩权非债权 718

（3）留置权与同时履行抗辩权非竞合关系 719

（二）如何理解“牵连关系” 722

1.“牵连关系”误解原因 722

2.“牵连关系”即“相当关系” 722

（1）“牵连关系”与“相当因果关系” 722

（2）因果关系概念 723

（3）侵权领域因果关系 723

（4）区分两类不明概念 726

（5）“牵连关系”内容 727

第二节 留置权效力 728

一、留置权担保债权范围 728

二、留置权客体范围 728

（一）是否适用不动产 728

（二）是否适用第三人财产 728

（三）是否适用无价财产权凭证 729

（四）不得违反法律规定或合同约定 730

（五）可否留置具体分析 731

1.占有改定与留置 731

2.债权发生先于标的物控制 732

3.留置权人丧失并回复标的物控制 732

4.因侵权行为控制标的物 733

三、留置权客体范围 734

（一）留置权与孳息 734

（二）留置权与从物 735

（三）留置权与代位物 735

四、留置权法律关系内容 735

（一）留置权法律关系类型 735

（二）留置权人权利 736

1.债权 737

2.物权 737

（1）占有权能 737

A.占有标的物 737

a.留置权占有权能表现形式 737

b.留置权与抗辩权比较 738

c.抗辩权在权利体系之位置 740

B.孳息收取权 742

C.必要使用权利 742

D.对留置物加害人请求权 742

（2）处分权能 743

3.紧急留置权 743

（1）紧急留置权概念 743

（2）合同解除概念 744

A.合同解除分类 744

B.合同约定解除权 745

C.合同违约解除效力之逻辑困惑 745

D.如何理解合同解除 746

E.合同解除与合同“撤销”比较 748

（3）如何理解不安抗辩权 749

（三）留置权人义务 750

（四）留置物所有人权利 750

（五）留置物所有人义务 751

第三节 留置权实行与消灭 751

一、留置权实行 751

（一）区分两类实行 751

（二）关于留置权实行通知 751

（三）留置权顺位 752

二、留置权消灭 752

（一）关于另行提供担保 752

（二）关于放弃留置权和失控留置物 754

1.表示放弃留置或留置权 754

2.留置权人返还留置物 754

（1）真实意思 754

（2）非真实意思 754

3.留置物成为占有脱离物 754

（三）关于债权人允诺迟延清偿 755

（四）关于留置权所担保债权时效完成消灭 756

第四节 关于“特殊留置权” 756

附录 761

第十章 典权 761

第一节 典权概念 761

一、典权定义 761

（一）现有定义不足 761

（二）典权性质 762

（三）区别相似权利 764

二、典权客体 765

（一）定限物权可否成为典权客体 765

（二）如何理解典权关系之房地关系 766

1.不发生租赁关系 766

2.“租不拦典” 766

第二节 典权取得 766

一、关于因法律行为取得 766

二、关于因法律行为外事由取得 767

（一）关于继承取得 767

（二）关于时效取得 767

第三节 典权期限 769

一、有典期 769

二、无典期 770

第四节 典权效力 772

一、典物用益权 772

（一）典物用益特征 772

（二）典权用益范围 773

1.是否及于从物从权利 773

2.典权关系非租赁关系 774

二、典权处分权 774

（一）完全处分权 775

1.典权让与 775

2.典权放弃 776

3.区分利益移转与强加利益 778

（二）不完全处分权 779

1.转出典权 779

（1）转出典权概念 779

A.区分转出典权与转典权 779

B.转典要件 779

（2）转典效力 780

A.设定转典权 780

B.典物损害责任归属 780

C.转典后放弃典权 780

D.典权期限或转典权期限届满效力 781

2.典权抵押权 781

三、典物出租权 783

四、关于留买权 783

五、修缮重建权与费用求偿权 784

（一）两权难以分开探讨 784

（二）因不可抗力受损或灭失 784

1.因不可抗力受损 784

2.因不可抗力灭失 785

（1）灭失房屋未重建回赎金 785

（2）典权人重建权法理根据 786

（3）典权人重建费用求偿根据 787

（4）重建费用计算方法修正 788

（三）非因不可抗力受损或灭失 789

1.第三人行为 789

2.出典人行为 790

3.典权人行为 790

（四）未经出典人同意修缮重建费用可否求偿 790

（五）关于有益费用求偿权 791

六、典物附条件取得权 793

（一）典物附条件取得权性质 793

（二）典物附条件取得权行使程序 793

（三）地上权何时设定 794

第五节 典权人义务 795

一、民法赔偿即填平损害 795

（一）不同阶段不同义务 795

（二）不同赔偿根据 795

（三）损害事实外无赔偿根据 796

二、可否即时请求赔偿 798

（一）典物全部灭失 798

（二）典物部分灭失 798

第六节 出典人权利 800

一、典物法律处分权 800

（一）典物转让权 800

（二）设定抵押权 800

（三）房屋与所占土地单独或分别出让、出典 801

1.房屋与所占土地单独或分别出让 801

2.房屋与所占土地单独或分别出典 803

（1）区分典权关系与租赁关系 803

A.房屋与所占土地同归一人，单独出典土地 804

B.房屋与所占土地同归一人，单独出典房屋 804

C.房屋与所占土地同归一人，分别出典土地与房屋 805

（2）土地使用权可否出典 805

（3）“租不拦典”与重复设权比较 806

二、典物回赎权 807

（一）回赎权概念和性质 807

1.回赎权概念 807

2.回赎权性质 808

（1）回赎权非形成权 808

（2）如何理解回赎行为之要物行为性质 812

（二）回赎权当事人 813

1.回赎权人 813

2.回赎权相对人 813

（1）典权人 813

（2）转典权人 813

（三）回赎权期限 814

1.回赎权期限概念 814

2.应提前通知典权人 814

3.回赎权期限性质 814

（四）回赎时典价与其他费用 815

第七节 出典人义务 815

一、瑕疵担保义务 815

（一）典物瑕疵担保义务 815

（二）权利瑕疵担保义务 816

二、现存价值返还义务 816

三、出典人义务误解 816

（一）关于“危险分担义务” 816

（二）关于“土地供使用义务” 816

第八节 典权消灭 817

一、典权消灭原因概述 817

二、找贴 818

第十一章 让与担保 820

第一节 让与担保概念 820

一、让与担保性质 820

二、让与担保法律结构 821

（一）让与担保关系不含信托关系 821

（二）第三人不能成为让与担保受让人 824

（三）“担保权构造说”质疑 825

（四）让与担保关系与买回关系 828

第二节 让与担保效力 829

一、受让人权利与担保物权比较 829

二、让与担保合同内部效力 830

（一）让与担保合同内部效力概念 830

（二）让与担保关系内部效力内容 830

三、让与担保合同外部效力 832

（一）让与担保合同外部效力概念 832

（二）向第三人转让标的物所有权 832

1.受让人转让 832

（1）特定动产 832

（2）集合动产 833

（3）不动产 836

2.让与人转让 836

（三）为第三人设定担保物权 837

1.受让人为第三人设定标的不动产抵押权 837

2.让与人为第三人设定标的动产质权 837

（四）让与人与受让人之债权人关系 837

1.受让人之债权人强制执行效力 837

2.让与人与标的破产财团关系 838

（五）受让人与让与人之债权人关系 838

1.让与人之债权人强制执行效力 838

2.破产或公司重整让与人与标的财产关系 839

（六）第三人侵害标的财产 839

第三节 让与担保实行 840

一、让与担保实行方式 840

二、标的物所有权归属时间 841

三、受让人变卖标的物相关法律关系 842

四、关于让与人标的物返还请求权 843

五、让与担保消灭 844

第四节 债权让与担保 844

后记：草色遥看近却无——法理也能挑战吗？ 846