物权法与担保法 对比分析与适用PDF电子书下载

总论 1

第一章 物权法担保物权编与担保法的比较 1

一、从经济合同法到物权法：我国担保物权体系的形成 1

（一）担保法之前的担保物权制度 1

（二）担保法、物权法之下的担保物权制度 2

二、物权法担保物权编对担保法的突破与发展 3

（一）完善了担保物权体系 4

（二）扩充了担保物的范围 4

（三）完善了担保物权公示的效力 5

（四）修正了担保物权的实现规则 6

三、物权法担保物权编的不足与前瞻 7

（一）担保物权的从属性与重复利用 7

（二）担保物权的设立程序与物权担保的采用 7

（三）不动产担保物权与经济生活的担保需求 8

（四）规则的原则化与具体适用 8

（五）担保登记与交易安全 9

四、物权法担保物权编与担保法适用的时间效力问题：以物权法第8条、第178条、第247条为中心而展开 9

（一）担保法与物权法的规定不一致的，如何适用法律？ 9

（二）担保法与物权法相一致的，如何适用法律？ 11

（三）如何理解民用航空法、海商法、票据法等法律关于担保物权的规定与物权法之间的关系？ 11

（四）物权法担保物权编能否参照适用于物权法施行之前的担保行为？ 12

（五）可以参照适用物权法担保物权编的具体情形 14

五、物权法担保物权编的检讨与完善：以动产担保为中心 16

（一）动产担保制度的最近发展与国际趋势 16

（二）我国法上动产担保物范围规定的检讨与完善 18

（三）我国法上动产担保权公示制度的检讨与完善 20

（四）我国法上动产担保优先顺位规则的检讨与完善 22

（五）我国法上动产担保权实行制度的检讨和完善 23

（六）小结 25

六、物权法、担保法、担保法解释对照适用表 25

第二章 非典型担保的效力——以让与担保为中心 56

一、解释论视野下的非典型担保：基于物权法定主义的分析 56

（一）物权法定主义在我国法上的确立 56

（二）物权法定之“法”的界定 59

（三）物权法定的内容 61

（四）让与担保违反物权法定主义的后果 62

二、立法论视角下的非典型担保 64

（一）非典型担保的比较法考察 64

（二）我国物权立法中的争议及其解决 65

三、让与担保的成文化？ 67

（一）比较法视野下的让与担保 67

（二）我国法上的应然态度：本书作者的观点 69

四、结语 73

第三章 人的担保与物的担保并存时的责任承担——以物权法第176条为分析对象 74

一、混合共同担保中的责任优先问题 74

（一）混合共同担保中责任优先问题之学说评价 74

（二）我国物权法第176条责任优先规则之检讨 77

二、混合共同担保中的求偿问题 79

（一）混合共同担保中求偿问题的不同见解 79

（二）我国物权法第176条求偿规则之检讨 80

（三）混合共同担保中求偿数额的计算 81

三、混合共同担保中债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担问题 83

（一）“物的担保责任与人的担保责任平等说”之下的推论 83

（二）我国法上的观点及其评价 83

第四章 担保物权的行使期间——以物权法第202条为分析对象 85

一、比较法视野下的担保物权行使期间 85

（一）域外立法例之比较 85

（二）我国立法例之沿革 86

二、物权法第202条规定期间的性质 87

（一）诉讼时效、除斥期间，抑或其他？ 87

（二）主债权诉讼时效对抵押权行使的影响 88

（三）物权法第202条“行使抵押权”的理解 90

三、物权法第202条的追问 91

（一）主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议是否有效？ 91

（二）物权法第202条是否适用于质权和留置权？ 91

（三）当事人关于担保物权行使期间的约定是否有效？ 93

第五章 担保物权的实现规则——兼及民事诉讼法的修改 97

一、担保物权的实现条件 97

（一）担保物权须有效存在 97

（二）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形 97

二、担保物权的实现途径之一：公力救济 99

（一）我国担保物权的公力救济途径的规定 99

（二）担保合同是否可以作为执行根据？ 101

（三）担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定？ 102

三、担保物权的实现途径之二：自力救济 106

（一）比较法上的考察 106

（二）我国法上的规定及其检讨 107

第六章 公司对外担保的法律问题 以担保法解释第4条和公司法第16条为分析对象 110

一、公司对外担保的相关立法与司法解释 110

（一）相关立法 110

（二）新公司法施行后《担保法解释》第4条的适用 111

二、公司法第16条的理解与适用 112

（一）新公司法之下的公司对外担保能力 112

（二）公司章程对公司对外担保问题未作规定时，公司担保的效力 112

（三）非公司章程规定的决策机构做出的公司担保的效力 114

（四）公司对外担保的总额或单项担保的数额超过了公司章程规定的限额，公司担保的效力 116

三、左右摇摆的司法政策——中福实业公司担保案与光彩集团担保案 116

（一）中福实业公司担保案 116

（二）光彩集团担保案 117

（三）两案的比较 119

（四）利益衡量论在两案中的适用 120

（五）公司法原第60条第3款的规范性质 121

第七章 担保物权的竞存及其处理 126

一、抵押权与质权的竞存及其处理 126

（一）先押后质及其处理 127

（二）先质后押及其处理 128

二、抵押权、质权和留置权的竞存及其处理 130

（一）抵押权与留置权的竞存及其处理 130

（二）质权与留置权的竞存及其处理 130

抵押权 131

第八章 不动产抵押权的设立和效力中的争议问题 131

一、对房屋抵押限制性规定的效力 131

二、农村村民的房屋是否可以作为抵押财产 132

三、预售商品房抵押权的设立 133

四、在建工程抵押权的设立 134

（一）在建工程充当抵押物的条件 135

（二）在建工程抵押权的登记 135

（三）在建工程抵押权登记与商品房买卖预告登记的冲突 136

五、商品房按揭的性质及其法律适用 137

第九章 房、地分别抵押的效力 140

一、房地一致原则及其理解 140

（一）现行法上的“房地一致原则” 140

（二）“房地一致原则”的解释适用 140

二、当事人约定以建设用地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记，该抵押权的效力 141

（一）不能仅以只办理了一项登记而认定房地产抵押权无效 141

（二）建设用地使用权和地上房屋同时抵押的规定不具有法定抵押权性质，建设用地使用权与其上房屋之间不构成主从物（权利）关系 142

（三）未登记部分抵押权不设立 142

三、当事人约定只就以建设用地使用权或者只就房屋设定抵押并办理了相应的抵押登记，该抵押权的效力 142

第十章 未登记抵押权的效力 144

一、登记在抵押权设定中的意义 144

（一）登记生效主义与登记对抗主义 145

（二）登记对抗主义与登记生效主义的比较 146

（三）登记对抗主义与登记生效主义具体实施情况的考察 147

（四）我国物权法上关于抵押权登记效力的规定 149

二、未登记抵押权的效力 149

（一）未经登记不动产抵押权不设定 149

（二）未经登记动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力 150

三、抵押人不配合而未办理抵押权登记时的责任 150

（一）单方申请主义与双方申请主义的比较考察 150

（二）双方申请主义下的抵押登记请求权问题 151

四、因登记机构未办理登记的抵押权的效力 154

第十一章 抵押物转让的效力——以物权法第191条为分析对象 155

一、比较法视野下的抵押物转让制度 155

二、我国关于抵押物转让的制度沿革 157

三、抵押权是否具有追及效力 158

（一）抵押权追及效力的证成 158

（二）我国法上是否承认了抵押权的追及效力 160

（三）抵押人未经抵押权人同意，其转让抵押物的行为效力如何？ 162

四、物权法第191条第2款是否规定了受让人的涤除权 164

五、物权法第191条是否适用于动产抵押物的转让 166

六、最高人民法院公报案例的司法态度 167

第十二章 抵押权、租赁权与优先购买权 170

一、问题的提出 170

二、抵押权对抵押物上已存在的租赁权的影响 171

三、抵押权对抵押物上后设立的租赁权的影响 172

四、抵押物变卖时承租人的优先购买权 172

第十三章 动产抵押权设立和效力中的几个问题 174

一、动产抵押制度的比较法考察 174

（一）动产抵押制度在各国的确立 174

（二）英美法系动产担保制度改革一一以美国法为中心 176

（三）大陆法系动产担保制度改革——以法国法为中心 196

二、动产抵押的制度功能 198

（一）动产抵押与物权的价值化趋势 198

（二）动产抵押与物权的国际化趋势 200

（三）动产抵押制度的存废 201

三、物权变动理论与动产抵押权的公示 203

（一）物权变动及其立法模式 203

（二）物权变动的公示原则与动产抵押权的公示 204

（三）物权变动的公信原则与动产抵押权登记 205

四、动产抵押登记的功能 208

（一）公示标的物上的权利负担 208

（二）确定竞存权利之间的优先顺位 209

五、动产抵押权对抗效力的理解 210

（一）对抗的含义 210

（二）善意的认定 211

（三）第三人的范围 212

第十四章 物权法之下的动产抵押登记制度——《动产抵押登记办法》的理解与适用 215

一、登记对抗主义之下动产抵押登记的职能 215

二、动产抵押登记的事项和内容 216

（一）声明登记与文件登记 216

（二）《动产抵押登记办法》规定的登记内容 217

三、动产抵押登记申请 220

（一）动产抵押登记申请人 220

（二）动产抵押登记管辖 220

（三）动产抵押登记申请材料 221

四、动产抵押登记机关的审查责任 223

（一）实质审查和形式审查的区分 223

（二）我国动产抵押登记中的实质审查 224

（三）《动产抵押登记办法》中规定的审查责任 229

（四）动产抵押登记机构登记错误的赔偿责任 229

五、动产抵押登记制度之展望 230

（一）统一动产抵押登记 230

（二）电子动产抵押登记系统的构建 234

第十五章 浮动抵押权的设定与效力 236

一、比较法视野下的浮动抵押权 236

（一）英国法上的浮动抵押制度 236

（二）美国法上的浮动担保制度 239

（三）魁北克民法上的浮动担保制度 242

（四）我国引进浮动抵押制度的理论障碍及其克服 242

二、我国浮动抵押的特质 244

（一）浮动抵押标的物的流动性 244

（二）浮动抵押物的集合性是否为浮动抵押的特征 245

（三）浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权 246

（四）特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押 246

三、浮动抵押权的设定 247

（一）浮动抵押权的主体 247

（二）浮动抵押权的标的物范围 248

（三）浮动抵押合同 248

四、浮动抵押权的登记 249

（一）浮动抵押权登记的效力 249

（二）浮动抵押权的设立登记 250

（三）浮动抵押权的变更登记 252

（四）浮动抵押权的确定登记 253

五、浮动抵押权的效力 254

（一）浮动抵押权的效力休眠 254

（二）“正常经营活动”的理解 254

六、浮动抵押财产的确定 258

（一）确定浮动抵押财产的意义 258

（二）导致浮动抵押财产确定的事由 258

第十六章 最高额抵押权的设定与效力 260

一、最高额抵押权的界定 260

（一）最高额抵押权所担保的债权 260

（二）最高额抵押权的从属性 262

（三）最高额抵押权的特定性 264

（四）最高额抵押权的最高债权限额 265

（五）最高额抵押权的实现与最高额抵押权的确定 265

二、比较法视野下的最高额抵押制度 266

三、最高额抵押权的制度价值 268

（一）最高额抵押权的价值取向 268

（二）最高额抵押权的制度价值 269

（三）最高额抵押权的消极作用 270

四、最高额抵押权的设定 270

（一）可设定最高额抵押权的债权 270

（二）是否可以设定概括性最高额抵押权 271

（三）最高额抵押合同 272

五、最高额抵押权设立登记 274

六、最高额抵押权的效力 275

（一）最高额抵押权担保债权的范围 275

（二）最高额抵押合同条款的变更 276

（三）最高额抵押权的处分 278

七、最高额抵押权的确定 279

（一）最高额抵押权确定的意义 279

（二）最高额抵押权确定的事由 280

（三）最高额抵押权确定的效力 282

第十七章 物权法背景下的海域使用权抵押制度——兼及物权法上的类推适用 284

一、权利抵押权抑或权利质权 284

二、海域使用权抵押权的设立 285

三、海域使用权抵押权的登记 287

第十八章 土地承包经营权抵押制度：困境与出路 289

一、从“长期稳定”到“长久不变”：土地承包经营权性质的再认识 289

（一）土地承包经营权性质的争议：政策与法律之间 289

（二）“稳定”土地承包关系的法律表达：土地承包经营权的长期性 291

（三）“稳定并长久不变”的土地承包经营权的性质：永佃化的土地承包经营权 294

（四）小结 296

二、土地承包经营权抵押的现行法上的规定及其内在冲突 296

三、土地承包经营权抵押的实践突破 298

四、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服 299

五、《决定》视野下的土地承包经营权抵押流转 301

六、土地承包经营权登记制度 302

（一）土地承包经营权的确权登记抑或其他 303

（二）土地承包经营权流转登记的范围：物权性流转抑或债权性流转？ 304

（三）土地承包经营权登记与土地承包经营权证书，功用上的差异 307

质权 311

第十九章 质权规则的对比适用 311

一、问题的提出 311

二、转质及其类型 311

（一）承诺转质 312

（二）责任转质 313

三、动产质权对于质权人的效力 314

（一）占有和留置质押财产的权利 314

（二）质押财产孳息收取权 315

（三）费用返还请求权 315

（四）物上代位权 315

（五）优先受偿权 316

（六）保管质押财产的义务 316

（七）返还质押财产的义务 316

四、动产质权对于出质人的效力 317

（一）质押财产的处分权 317

（二）物上保证人的追偿权 317

（三）质押财产受侵害时的救济权 317

第二十章 典当的性质与流质契约的效力 318

一、流质契约与典当 318

（一）流质契约的意义 318

（二）流质契约的认定 320

（三）流质契约的效力 321

二、典当立法与物权法之间的关系 321

三、作为典当交易的“营业质”与物权法定主义 322

四、当户承担责任的范围 324

五、营业质权的善意取得 325

六、典当行实现营业质权的条件和方式 327

（一）典当行实现营业质权的条件 327

（二）典当行实现营业质权的方式 328

七、结语 329

第二十一章 设质背书的效力——兼及票据法与物权法的冲突及其解决 330

一、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论 330

（一）物权法与票据法及相关司法解释之间的冲突与矛盾 330

（二）理论争议与实务主张 332

二、设质背书的性质界定及其法律适用 332

（一）设质背书性质的争议及本书作者的观点 332

（二）法律适用上冲突之解决 335

三、设质背书对抗主义之质疑 336

四、未作成设质背书的“票据质权”构成普通债权质权或让与担保权之质疑 340

五、余论：设质背书的作成中的争议问题 341

（一）记载设质背书的文句 342

（二）出质人（持票人）签章 343

（三）入质票据的交付 343

第二十二章 股权质权的设定和实现——从物权法和公司法交错的视角 345

一、问题的提出 345

二、股权质权的设立 346

（一）以证券登记结算机构登记的股权出质的，股权质权的设立 346

（二）以其他股权出质的，股权质权的设立 346

（三）外商投资企业股权质权的设立 346

（四）合伙企业股权质权的设立 347

三、股权质权设定中的争议问题 348

（一）发起人、董事、监事高级管理人员所持股权等的出质 348

（二）有限责任公司股权出质的条件 349

四、股权质权的效力 350

（一）禁止出质人非法转让股权以保全股权质权 351

（二）质权人取得公司或合伙企业的盈余分配权及剩余财产分配权 351

五、股权质权的实现 351

（一）一般股权质权的实现 351

（二）上市公司国有股权质权的实现 352

（三）外商投资企业股权质权的实现 352

第二十三章 专利权质权的设定制度——从专利法和物权法交错的视角 353

一、专利权质权合同与专利权质权的设定之间的关系 353

二、专利权质权登记与专利权质权设定之间的关系 354

（一）专利权质权的公示：交付抑或登记 355

（二）专利权质权登记：生效抑或对抗 356

三、专利权质权的登记与专利证书的交付之间的关系 357

四、向外国人出质专利权是否应当经过批准 359

五、专利申请权是否可以出质 360

六、专利权是否可以重复出质 362

七、专利权出质登记制度——兼及《专利权质押合同登记管理暂行办法》的修改 363

（一）中央登记抑或地方登记：专利权出质登记体制的模式选择 364

（二）双方申请抑或单方申请：专利权出质登记程序的启动模式 365

（三）实质审查抑或形式审查：登记机构的审查责任 366

（四）文件登记抑或声明登记：登记事项和内容的确立 367

第二十四章 著作权质权设定制度——从著作权法和物权法交错的视角 371

一、问题的提出 371

二、邻接权是否可以出质 372

（一）广义著作权观念之下的邻接权 373

（二）狭义著作权观念之下的邻接权 374

三、著作权是否可以重复出质 376

四、是否能以价值评估作为著作权出质登记的必要条件 377

五、著作权出质登记、著作权登记证书的交付、著作权质权登记公告之间是什么关系 379

六、著作权质权登记程序——兼及《著作权质押合同登记办法》的修改 382

（一）著作权出质登记程序的启动 382

（二）著作权出质登记机构的审查责任 385

（三）著作权质权登记的事项和内容 386

第二十五章 应收账款质权的设立和实现 391

一、应收账款质权的意义 391

二、应收账款的界定 392

（一）应收账款的定义 392

（二）应收账款的范围 394

三、应收账款质权的设立 396

（一）书面合同 396

（二）出质登记 397

（三）应收账款质权的设立是否以通知应收账款债务人为要件 397

四、应收账款质权登记系统的构建及其评价 400

五、应收账款质权的效力 403

六、应收账款质权的实现 403

（一）入质债权的清偿期与质权所担保债权的清偿期均到期 403

（二）入质债权的清偿期先于质权所担保债权的清偿期到期 404

（三）入质债权的清偿期晚于质权所担保债权的清偿期到期 404

留置权 405

第二十六章 留置权财产的范围 405

一、留置财产仅限于动产 405

二、留置财产是否仅限于债务人所有的动产 406

三、留置财产是与债权属于同一法律关系的动产 409

四、法律规定不得留置或当事人明确不得留置的物不能作为留置财产 410

第二十七章 留置权的成立条件 411

一、债权人已经合法占有债务人的动产 411

（一）留置权的主体为债权人 411

（二）留置的标的物为债务人的财产 411

（三）留置财产必须是动产 412

（四）留置权的成立，以债权人合法占有债务人的动产为必要 412

二、债权人占有的动产与债权属于同一法律关系 412

（一）关于牵连关系的争议 413

（二）物权法规定的理解与适用 414

三、债务人不履行到期债务 415

四、留置权成立的消极要件 416

（一）留置债务人的动产违反公共秩序或善良风俗 416

（二）留置债务人的动产与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触 417

（三）留置债务人的动产违反债权人所承担的义务 417

第二十八章 留置权的实现 418

一、实现留置权的条件 418

（一）债权人持续地占有债务人的动产 418

（二）债务人在宽限期内仍未履行债务 418

（三）不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形 418

二、实现留置权的程序 419

（一）留置权人应对债务人发出履行债务的通知 419

（二）折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间 419

三、实现留置权的方法 419

（一）以留置财产折价 419

（二）依法拍卖、变卖留置财产 420

第二十九章 留置权的效力 421

一、留置权的效力范围 421

（一）留置权所担保的债权范围 421

（二）留置权所及的标的物的范围 421

二、留置权对于留置权人的效力 422

（一）留置权人的权利 422

（二）留置权人的义务 423

三、留置权对债务人的效力 424

（一）债务人仍享有留置财产的所有权 424

（二）债务人行使所有权受到限制 424

（三）债务人负有偿付必要费用的义务 424

后记 425